BAŞVURU SAHİBİ:

Levoil Petrol Lojistik Yapı Gıda Tem. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1007264 İhale Kayıt Numaralı “Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü Kalorifer Yakıtı Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü tarafından 07.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü Kalorifer Yakıtı Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Levoil Petrol Lojistik Yapı Gıda Tem. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 24.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.11.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.12.2022 tarih ve 64545 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1445 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, yeterlik bilgileri tablosundaki EPDK lisans süresine ilişkin beyanlarının, İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesindeki “İhaleye katılacak akaryakıt bayileri EPDK'nın yetki verdiği dağıtıcı lisansına sahip herhangi bir dağıtım şirketinin bayisi olduğuna dair ihalenin yapılacağı tarih ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden bayilik lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte verecektir.” düzenlemeye uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan “54.2.p) İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgelerinin ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmesi halinde, bu belgelerin ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması yeterlidir. Sözleşmenin uygulanması aşamasında söz konusu belgelerin geçerliliğinin devam ettiğinin idare tarafından kontrol edileceği hususu sözleşme tasarısında belirtilebilir.” açıklamasına aykırı olduğu, idarece yeterlik kriteri olarak belirlenen EPDK lisans belgesinin ihale tarihi itibariyle geçerli olmasının yeterli olması gerekirken idarece Tebliğ açıklamasına aykırı olarak sözleşme süresi boyunca geçerli olması gerektiği yönünde bir düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenlemenin gelecek için bir taahhüt durumu içerdiği, bu tarz geleceğe yönelik taahhüt durumlarının ihale mevzuatında yasaklandığından dolayı idarenin yetkisini aşan bir düzenleme yaptığı, yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri belgenin Tebliğ açıklamalarına göre değerlendirilmesi ve tekliflerinin değerlendirilmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler” başlıklı 54’üncü maddesinde “54.1.İdareler tarafından mal alımı ihalelerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ve istenecek belgelere yönelik yapılacak düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26 ncı ve 27 nci maddeleri ile yeterlik kriterlerine ilişkin maddelerinde yer alan hükümler esas alınmalıdır. Ayrıca mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ile bu kriterlere ilişkin belgelere yönelik yapılacak düzenlemelerde, alımın niteliği ve ilgili mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

54.2.Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

p) İhale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgelerinin ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmesi halinde, bu belgelerin ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olması yeterlidir. Sözleşmenin uygulanması aşamasında söz konusu belgelerin geçerliliğinin devam ettiğinin idare tarafından kontrol edileceği hususu sözleşme tasarısında belirtilebilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı 2023-2024 Yılları Kalorifer Yakıtı Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Kalorifer Yakıtı (Kükürt Oranı %0,1'i geçen ancak %1'i geçmeyenler) : 440.000 kg

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: DHMİ Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı) İhaleye katılacak akaryakıt bayileri EPDK'nın yetki verdiği dağıtıcı lisansına sahip herhangi bir dağıtım şirketinin bayisi olduğuna dair ihalenin yapılacağı tarih ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden bayilik lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte verecektir.

İhaleye katılacak akaryakıt dağıtım şirketleri EPDK'dan ihalenin yapılacağı yıl içerisinde almış olduğu ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden Dağıtıcı lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte verecektir.

İhaleye katılacak akaryakıt pompa satış istasyonları herhangi bir akaryakıt dağıtım ve pazarlama şirketlerinden ihalenin yapılacağı yıl içerisinde almış olduğu Akaryakıt Pompa Satış İstasyonu Bayilik Belgesi ve Akaryakıt İstasyonu İşletim Ruhsatının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte verecektir.

28 Temmuz 2020 tarihli Resmi Gazeteye göre istasyonsuz bayilik kaldırılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 730 takvim günüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şırnak Şerafettin Elçi Havalimanı Müdürlüğü Kalorifer Yakıtı Alım İşi” ihalesine ilişkin 16.11.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararından; ihale dokümanı indirenlerin sayısının 6 olduğu, ihaleye toplam 3 teklif sunulduğu, başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği EPDK lisansının süresinin yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Doğpet Petrolcülük İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Tekinler Grup Akaryakıt Taşımacılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Haznedar Petrol Eğitim Hizmetleri Turizm İnşaat Nakliyat Gıda Dış Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartnamenin yukarıda yer verilen düzenlemelerinden; ihaleye katılacak akaryakıt bayilerinin EPDK'nın yetki verdiği dağıtıcı lisansına sahip herhangi bir dağıtım şirketinin bayisi olduğuna dair ihalenin yapılacağı tarih ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden bayilik lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte vermelerinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosu incelendiğinde; Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler bölümünün Sicil, İzin, Ruhsat ve Faaliyet Belgeleri kısmında belge adının “Bayilik Lisansı” olduğu, belgeyi düzenleyen kurumun “T.C Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu” olduğu, belge tarihinin “15.02.2019”, sayısının “BAY/939-82/41105” olduğu ve belgenin geçerlik tarihinin “15.02.2024” olduğunun beyan edildiği görülmektedir.

Bahse konu ihalenin sözleşme süresi dikkate alındığında (730 takvim günü) başvuru sahibinin bayilik lisansının süresinin sözleşme süresinden önceki bir tarihte (15.02.2024) sona ereceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarından; ihale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgelerinin ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmesi halinde, bu belgelerin ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olmasının yeterli olacağı, sözleşmenin uygulanması aşamasında söz konusu belgelerin geçerliliğinin devam ettiğinin idare tarafından kontrol edileceği hususu sözleşme tasarısında belirtilebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler doğrultusunda her ne kadar söz konusu iş kapsamında istenilen bayilik lisansı belgesinin ihale tarihi itibarıyla geçerli olmasının yeterli olacağı anlaşılsa da, ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.1.ı maddesinde ihalenin yapılacağı tarih ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden bayilik lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte vermelerinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ayrıca ihale dokümanının anılan düzenlemelerine yönelik yasal süresi içerisinde yapılan bir itirazen şikayet başvurusu bulunmadığından, dokümanın bu haliyle kesinleştiği, isteklilerin ihaleye teklif vermekle ihale dokümanına uygun olarak teklif vermeyi kabul ettikleri dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesinin gereği olarak isteklilerin eşit şekilde yarışabilmelerini ve bu tekliflerin eşit şekilde değerlendirilebilmesini teminen, istekliler tarafından İdari Şartname’de yer verilen düzenlemelere uygun olarak bayilik lisans belgelerinin sözleşme süresi boyunca geçerli olacak şekilde tekliflerin hazırlanması gerektiği, aksi takdirde, tekliflerin eşit koşullarda yarıştırılmasının mümkün olamayacağı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin bayilik lisansı belgesinin sözleşme süresi boyunca geçerli olmadığı, dolayısıyla İdari Şartname’de yer alan yeterlik kriteri şartını sağlayamadığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B)İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin bayilik lisansı belgesinin sözleşme süresi boyunca geçerli olmadığı, dolayısıyla İdari Şartname’de yer alan yeterlik kriteri şartını sağlayamadığı gerekçesiyle idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, işin süresinin 730 takvim günü olduğu, İdari Şartname düzenlemelerinden; ihaleye katılacak akaryakıt bayilerinin EPDK'nın yetki verdiği dağıtıcı lisansına sahip herhangi bir dağıtım şirketinin bayisi olduğuna dair ihalenin yapılacağı tarih ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden bayilik lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte vermelerinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosunda, Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler bölümünün Sicil, İzin, Ruhsat ve Faaliyet Belgeleri kısmında belge adının “Bayilik Lisansı” olduğu, belgeyi düzenleyen kurumun “T.C Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu” olduğu, belge tarihinin “15.02.2019”, sayısının “BAY/939-82/41105” olduğu ve belgenin geçerlik tarihinin “15.02.2024” olduğunun beyan edildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler” başlıklı 54’üncü maddesi gereğince, ihale konusu malın satış faaliyetinin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında satış faaliyeti için özel olarak düzenlenen izin, ruhsat veya faaliyet belgelerinin ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenmesi halinde, bu belgelerin ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olmasının yeterli olacağı, sözleşmenin uygulanması aşamasında söz konusu belgelerin geçerliliğinin devam ettiğinin idare tarafından kontrol edileceği hususu sözleşme tasarısında belirtilebileceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin sözleşme süresi dikkate alındığında (730 takvim günü) başvuru sahibinin bayilik lisansının süresinin sözleşme süresinden önceki bir tarihte (15.02.2024) sona ereceği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, Rekabet Kurulunun 2002/4 sayılı Kurul Kararı sonrasında bayilik süreleri 5 yıl ile sınırlandırılmıştır. Bayilik sürelerini uzatmak gibi bir durum da söz konusu değildir. Bu itibarla, incelenen ihalede, EPDK'nın yetki verdiği dağıtıcı lisansına sahip herhangi bir dağıtım şirketinin bayisi olduğuna dair ihalenin yapılacağı tarih ve sözleşme süresi boyunca geçerliliği devam eden bayilik lisansının noter tasdikli suretini veya aslını teklif ile birlikte vermelerinin yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin, lisanlarının süresi en az iki yıl kalan isteklilerin ihaleye katılabileceği durumuna yol açtığı, bu haliyle yapılan bu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun da yer alan Temel İlkelerden, eşit muamele ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu iş kapsamında istenilen bayilik lisansı belgesinin ihale tarihi itibarıyla geçerli olmasının yeterli olması gerektiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.