BAŞVURU SAHİBİ:

Set Kurumsal Hizm. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Başakkent Yönetim ve Danışmanlık Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/584377 İhale Kayıt Numaralı “Yüklenilebilir Elektronik Kart Sistemli Yemek Hizmeti Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Başakkent Yönetim ve Danışmanlık Anonim Şirketi tarafından 04.12.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yüklenilebilir Elektronik Kart Sistemli Yemek Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Set Kurumsal Hizm. Tic. A.Ş.nin 10.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.11.2020 tarih ve 53638 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1872 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde kartsız kullanımın hem akıllı telefonları hem de tuşlu telefonları kapsayacak nitelikte olması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddelerine aykırı olduğu, yemek kartlarının temel fonksiyonunun kartla ödeme yapılmasını sağlamak olduğu, kartsız veya temassız ödemelerin kart kullanımlarının kolaylığı açısından getirilmiş yan uygulamalar olduğu, akıllı telefonlar için QR kod ile kartsız ödeme, tuşlu telefonlar için ise temassız kullanım özelliği olan kartlar ile ödeme imkanlarının bulunduğu, Teknik Şartname’de yer alan kartsız ödeme özelliğinin tuşlu telefonlarda da kullanılabilmesi düzenlemesinin güncel tahsilat uygulamalarıyla uyumlu olmadığı, rekabeti daralttığı ve Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği, söz konusu düzenleme nedeniyle yemek kartı sektöründe faaliyet gösteren 6 şirketten yalnızca 1 tanesinin ihaleye katılabilme şartını taşıdığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “...İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Yüklenilebilir Elektronik Kart Sistemli Yemek Hizmeti Alım İşi

b) Miktarı ve türü:

2100 Personel için, (2100 Personel x 312 İş günü) Toplam 655.200 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İ.O.S.B . Mh. Bağcılar Güngören Sanayi Sitesi Metro AVM B Blok 3.Kat No:54 İkitelli - Başakşehir / İstanbul

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’nci maddesinde “Bu teknik şartname; Başakkent Yönetim Ve Danışmanlık A.Ş. bünyesinde çalışan personellerimizin yemek hizmeti ihtiyacını temin etmek için, yemek bedellerinin yüklendiği, yalnızca yemek hizmeti satın alabilen ve yükleme harcama, bakiye, kontrol ve diğer işlemlerin bu kart üzerinden elektronik ortamda yapılabildiği kartı ifade eder.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teknik Özellikler ve İşin Tarifi” başlıklı 5’inci maddesinde “İdarenin alacağı yemek öğün adedi;

2100 kişi için, toplam 655.200 Öğün (2100 kişi x 312 İş günü= 655.200)(KDV hariç 18,00-TL) öğün yemek hizmeti, yemek kartı ile temin edilmek suretiyle talep edilecektir. Teklifler birim fiyat cetveli üzerinden alınacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 2.Hizmetin sağlanmasında Yüklenici, idarenin bildirdiği sayıda kartı, işin başlangıcında idareye teslim etmek zorundadır. Daha sonra yeni personelin işe başlaması durumun da idare gerekli isimleri ve adedi Yükleniciye bildirecek, yüklenici kendisine bildirilen kartları 1 gün içinde (en geç bildirimden sonraki gün içinde) idareye ulaştıracaktır.

3.İdare tarafından şirket bünyesinde görev yapmakta olan her personele çalışma yaptığı ayın sonunda personelin fiilen çalıştığı gün esas alınarak yükleniciye öğün bedeli yüklemesi yaptırılır. Yüklenici en geç; bir sonraki ayın 15’inde gece saat 00:01 den itibaren bu yemek bedelini kartlara yükleyecektir.

…

5.Kartın kaybolması ve zayi olması durumunda yüklenici, bildirim tarihinden itibaren 3 saat içerisinde kartı bloke edecek ve kullanıma kapatacaktır. Yeni kart, kaybolan veya zayi olan karttaki bedelle birlikte, en geç 3 (üç) gün içerisinde idareye ulaştırılacaktır. Yüklenici teslim edeceği kartlardan ve ayrıca kaybolan kartlardan ücret talep edemez.

…

7.Kartsız kullanım özelliği: İdare personelinin yemek ihtiyacını temin etmek için, yemek bedellerinin yüklendiği, yemek hizmeti satın alınabilen ve yükleme, harcama, bakiye kontrol etmesi ve cep telefonlarından indirilen ilgili uygulama dışında kartın yanında olmaması durumlarında tuşlu, dokunmatik telefonlarda da gsm numarası ile birlikte şifreli kullanılabilme özelliği olmalı ve ayrıca bunu ihale teklif dosyasında belgelendirmelidir.

8.İsteklilerin, İstanbul genelinde en az 2.500 adet faal üye kuruluşu olmalıdır. İsteklilerin, İstanbul genelinde 4 marka restoran/hazır gıda vb. zinciriyle üye iş yeri anlaşması olmalı ve toplamda 400 adet(her bir marka için asgari 50 üye)şubesiyle bu anlaşmaya dahil olmalıdır. Restoran zincirlerine ait sözleşmeler ve faal üyelere ait listeleri(Üye Adı, Adresi, Bağlı olduğu ilçe adı, ve telefonu olacak şekilde )ihale sırasında teklifle birlikte sunulması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı hizmetin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin doküman düzenlemeleri incelendiğinde “Yüklenilebilir Elektronik Kart Sistemli Yemek Hizmeti Alım İşi” adıyla ihaleye çıkıldığı, işin miktarının 2100 personel için, (2100 personel x 312 iş günü) toplam 655.200 öğün olarak tayin edildiği, hizmet kapsamında idare tarafından isteklilerden İstanbul genelinde en az 2.500 adet faal üye kuruluşunun bulunması, 4 marka restoran/hazır gıda gibi yerlerle üye iş yeri anlaşmasının yapılmış ve toplamda 400 adet (her bir marka için asgari 50 üye) şubesiyle bu anlaşmaya dahil olunmuş olmasının istenildiği tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemelerine göre idare personelinin yalnızca yemek satın alınabilen, yemek bedellerinin yüklendiği, yükleme-harcama, bakiye, kontrol ve diğer işlemlerin elektronik ortamda yapılabilen kart ile ihale konusu hizmetten yararlanacağı, söz konusu kartın personelin yanında olmaması durumunda cep telefonlarından indirilen uygulama dışında, tuşlu ve dokunmatik telefonlarda GSM numarası ile birlikte şifreli kullanılabilme özelliğinin bulunmasının istenildiği görülmüştür.

Bu kapsamda ilgili hizmetin yüklenilebilir elektronik kart seçeneği yanında cep telefonlarına indirilen uygulama ile tuşlu veya dokunmatik telefonlarda GSM numarası ile birlikte şifreli şekilde kullanılabileceği seçeneklerin bulunduğu, bununla birlikte Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde kartsız kullanıma ilişkin belirlenen seçeneklerin tamamının bir arada istenildiği, bir başka ifadeyle söz konusu üç farklı kullanım şeklinin aynı anda tek bir kartlı sistemde olması gerektiğinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği, istenilen kullanım şekillerinden olan tuşlu telefonlarda GSM numarası ile birlikte şifreli kullanılabilme özelliğinin günümüz koşullarında kullanım alanının sınırlı olduğu ve söz konusu kullanım şekillerine sahip olunduğu hususunun ihaleye teklif aşamasında belgelendirilmesinin zorunlu tutulduğu, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 7’nci maddesindeki düzenlemenin mevcut haliyle ihaleye katılımda rekabeti daraltıcı nitelikte unsurlar içerdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.