BAŞVURU SAHİBİ:

Kayabey Medikal Özel Sağlık Hizm. Tur. Tem. Bilg. Taah. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kağıthane Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/539289 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılları Arasında 21 Aylık Belediyemiz İşletme Müdürlüğüne Bağlı Sosyal Tesisler, Otoparklar, Kafeterya ve Büfelerde Çalıştırılmak Üzere Destek Hizmet Personeli Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kağıthane Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğü tarafından 28.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Yılları Arasında 21 Aylık Belediyemiz İşletme Müdürlüğüne Bağlı Sosyal Tesisler, Otoparklar, Kafeterya ve Büfelerde Çalıştırılmak Üzere Destek Hizmet Personeli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.11.2017 tarih ve 65898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3051 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1) 4857 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını ilgilendiren 112’nci maddesine göre kamuda çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarının kamu idaresi tarafından ödenmesi gerektiği, bu nedenle Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (c) bendinin bu doğrultuda düzeltilmesi gerektiği,

2) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (h) bendinin mevzuata aykırı olduğu, çalışan personelin şahsi hal ve hareketlerinden/davranışlarından kusurundan kaynaklı olarak işin yüklenicisinin sorumlu tutulamayacağı ve/veya bu sebeple ceza uygulanamayacağı, bu durumun ayrıca ceza hukukunda geçen “suçun şahsiliği” ilkesine de aykırı olduğu, çalışanda olmaması istenilen olumsuz durumun olabilirliliğinin mümkün olduğu ve olması halinde ise tesis edilmesi gereken işlemin 4857 sayılı Kanunda belirtilen işçiyi uyarı/ikaz ve savunma hallerine başvurması gerekiyorsa iş akdinin sonlandırılması olduğu,

3) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinde “…Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır” denilmesine rağmen Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (m) bendinde bu sürenin 3 iş günü olarak belirlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesine göre çalışanın gayri ahlaki bir durumu olduğu takdirde kişinin derhal uzaklaştırılması, iş akdinin sonlandırılması gerektiği, personelin yetersiz olup, olmaması konusunda durumun farklı olduğu, belge ile uyarı-ikaz savunma vs. tüm bunlara rağmen çalışanda bir düzelme olmaması halinde gerekli ihbar süresi verilerek kişinin iş akdinin sonlandırılması gerektiği, bu nedenlerle, uyulması gereken hukuki sürece uyulmadan işçinin sıradan sebeplerle çıkarılmasının gerek üst işveren olarak idareleri ve gerekse işin yüklenicilerini zora soktuğu, söz konusu madde içeriğinin bu minvalde düzenlenmesi gerektiği,

4) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (p) bendinde “Yüklenici, iş Kanunu, İş Sağlığı ve iş Güvenliği (İSİG) Tüzüğü hükümlerine göre personelinin sağlığını korumak üzere her türlü tedbiri kendi hesabına alacak ve tehlikeli şartlar altında işçi çalıştırmaya meydan vermeyecektir. Ayrıca işin yapılması esnasında idareye zarar verilmesi ve İdarenin personelinin veya yüklenici işçilerin uğradıkları veya 3. şahıslara verdikleri her türlü zarar, hasar ve ziyandan veya vuku bulan kazadan dolayı sorumluluk Yükleniciye aittir. Taahhüt edilen işin ifasından dolayı meydana çıkabilecek her türlü maddi, manevi ve hukuki mesuliyet Yükleniciye aittir. Yüklenicinin zarar ziyanı karşılamaması halinde hak edişinden mahsup edilmek üzere İDARE bu zarar ziyanı karşılayabilir.” denildiği,

5) Sendikalaşma ve sendikalarla ilgili düzenlemelerin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile yapıldığı, bu kanun hükümlerine göre on beş yaşını dolduran ve yine bu Kanun hükümlerine göre işçi sayılanlar, işçi sendikalarına üye olabileceği, sendikaya üye olmanın serbest olduğu, hiç kimsenin sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamayacağı, işçinin herhangi bir işçi sendikasına üye olmasının işverenin ya da üst işverenin takdirinde olmadığı, bu nedenle Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinin (s) bendinin mevzuata aykırı olduğu,

6) Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan ve kendi malı şartı koşulan araçlara ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kendi malı şartının aranmamasının esas olduğu, ihale konusu işin niteliğinin kendi malı şartını gerektirmediği,

7) Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idarenin emri ve denetimi altında çalışan personelin olası ve iş kazası ve/veya meslek hastalıkları tazminatlarının sorumluluğunun yalnızca yükleniciye verilemeyeceği, yüklenicinin inisiyatifi dışında idare yetkilerinin emri ve talimatı ile oluşabilecek olası kazalardaki sorumluluğun üst işveren olarak idareye de ait olduğu, aynı şekilde meslek hastalığı hususunda da çalışanın talebi üzerine ve yargının vereceği karara göre işlem tesis edilmesi gerektiği,

8) Teknik Şartname’nin 8/e maddesinde hizmette görev alacak personelin eğitim planının verildiği, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde işe başlayacak olan personelden istenilecek belgelerin sayıldığı, ancak Teknik Şartname’nin hiçbir yerinde, hizmette çalışacak garson, aşçı, salon şefi, aşçı başı, müdür, gıda mühendisi, kasap vs. tüm personele ilişkin bir diploma ya da sertifika ya da benzeri bir belge istenilmediği, sanki hizmete sıradan personel alınıp onların idarede yüklenici tarafından verilecek eğitimler ile meslek sahibi olacağı gibi bir durumun söz konusu olduğu, böylesi önem arz eden bir işte hiçbir personel için işe alımda şu ya da bu belgeye sahip olma şartı konulmamasının doğru ve hukuki olmadığı, yeni ihalede hizmeti yüklenecek olan firmanın idarede mevcut işçiye dokunmayacağı, işe halen idarece çalışan personel ile devam edeceği, anılan düzenlemede yer verilen eğitimleri 2015, 2016 ve 2017 yıllarında gören mevcut personele aynı eğitimi, yeni ihale döneminde de tekrar verilmesinin mantığının anlaşılamadığı, bu nedenlerle söz konusu eğitimlerin daha önce görmeyen personele verilmesine yönelik düzenleme yapılmasının daha uygun olacağı,

9) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “Ehliyetsiz personel istihdam etmekten ve diğer sebeplerden doğacak kazalardan dolayı Yüklenici firma hukuki ve cezai her türlü sorumluluğu ve sonuçlarını yüklenecektir. ..." denildiği, ancak hizmette çalışması öngörülen personele ehliyet şartı koşulmadığından yüklenicinin sorumlu olamayacağı,

10) Teknik Şartname’nin 11.1’inci maddesinde yer alan “idarenin bildireceği bir bankada” ifadesinin dayanağının bulunmadığı, idarenin yüklenicinin bankasını ya da isçisinin maaşını ödeyeceği bankayı seçme/belirleme hakkına sahip olmadığı,

11) Kağıthane Belediyesi sınırları içerinde bulunan tesisler ve işyerleri arasında görev yapacak olan araçlar için Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan köprü ve otoban geçiş ücretine neden ihtiyaç duyulduğunun anlaşılamadığı, kanun bu düzenlemeye cevaz verse dahi, idareye tahsis edilecek olan araçların hangi sıklıkla köprülerden ve otobanlardan geçeceği hususunun belirlenmediği, bu durumun isteklilerin teklif vermesine engel olduğu, söz konusu giderlerin %4 sözleşme genel giderleri arasında da bulunmadığı, bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde yeni bir satır açılması gerektiği,

12) İşin devamına etki etmeyen bir aksaklık dahi olsa Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesine göre cezai bir müeyyide uygulanacağı, bu durumun 3 defa tekrarlanması durumunda ise sözleşmenin feshine gidileceği, 3 defa aykırılık durumunda sözleşmenin feshedilmesinin çok ağır olduğu,

13) Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesine göre 4 adet kontrollük aracı ve 2 adet mal sevkiyat araçları giderlerinin sözleşme bedeline dahil olduğu, %4 sözleşme genel giderleri arasında bulunmayan ve yüksek rakamlara tekabül eden taşıtlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

14) Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan elektrikli otopark yıkama silme aracı, binicili tip yer temizlik otomatı, akülü zemin temizleme otomatı, akülü-itmeli mop tipi zemin yıkama makinesi ve endüstriyel tip kuru elektrik süpürgesi özelliklerinin Renk Grup adlı İstanbul Firmasının makinelerinin bire bir teknik özelliklerine sahip olduğu, ayrıca elektrikli otopark yıkama silme aracı ve binicili tip yer temizlik otomatı için model yılı 2016 ifadesi/şartı koşulduğu, model ile ilgili tanımlama taşıt araçlarına yönelik bir tanımlama/talep şekli olup, makineler için üretim tarihi itibarıyla en az/ fazla 5 yıl şartı koşulabileceği, ilaveten araç olarak nitelendirilen elektrikli otopark yıkama silme aracının bir iş makinesi olduğu, bu makinelerin taşıt araçları gibi ruhsatının bulunmadığı,

15) İhale konusu işte 6 adet araç ve 1 adet otopark aracı ile toplamda 7 adet araç istenilmesine rağmen birim fiyat cetvelinde bu araçları kullanabilecek 3 şoför personele yer verildiği, mevcut düzenlemeye göre boşta kalan araçların söz konusu olduğu, ya şoför sayısının araç sayısı nispetinde artırılması ya da taşıt sayısının eksiltilmesi gerektiği,

16) Teknik Şartname’nin 9.1/b maddesinin mevzuata aykırı olduğu, sözleşmenin imzalanması şartları arasında işte kullanılacak makinelerin idareye getirilerek kabulünün yapılmasının bulunmadığı, bu durumun ihale dokümanları arasında tezatlığın oluşmasına neden olacağı, “işte kullanılacak makineler işe başlamadan önce veya işe başlamayla birlikte işin kontrol teşkilatının kabulüne sunulacaktır” şeklinde bir düzenleme yapılmasının doğru ve hukuki olacağı,

17) Toplam personel sayısına düşen oranda %3 engelli çalıştırılmasına yönelik olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği, tam tersi bir durum olan %4 sözleşme genel giderleri arasında yer alan amortismana tabi otopark temizleme ve yer yıkama makineleri için birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü bulunmaktadır.

İdare tarafından 25.12.2017 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere gönderilen yazıda “696 Sayılı KHK Taşeron işçiler hakkındaki 127-375 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnameye göre ihalenin iptaline Karar verilmiştir.” denildiği görülmüştür.

İhalenin iptalinin ihale sürecinde tesis edilen işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde olduğu, dolayısıyla bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve şikâyet başvurusunun da ihalenin iptaline yönelik olmadığı anlaşılmış, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.