Toplantı No: 2005/088
Gündem No: 14
Karar Tarihi: 19.12.2005
Karar No: 2005/UH.Z-2367
Şikayetçi:
Savaş Endüstriyel A.Ş., Hürriyet Mah. Hürriyet Cad. No:53 Y Bosna/İSTANBUL
İhaleyin Yapan İdare:
Selçuk Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi, Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Meram/KONYA
Başvuru Tarih ve Sayısı:
/
Başvuruya Konu İhale:
2005/141355 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemekhane Hizmetleri Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
12.12.2005 tarih ve 08.10.87.0019/2005-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Selçuk Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi nce 21.11.2005 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Malzeme Dahil Yemekhane Hizmetleri Alımı ihalesine ilişkin olarak Savaş Endüstriyel A.Ş. nin 24.10.2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 31.10.2005 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.11.2005 tarih ve 60567 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2005 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile ihale dosyası incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İdari Şartnamenin 7.1.0 maddesindeki, 27.01.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik" gereğince İl Sağlık Müdürlüğünden alınan izin belgesinin aslının veya noter tasdikli suretinin verilmesinin zorunlu olmasına ilişkin düzenleme ile 7.3.4.3 maddesindeki, ilaçlama ile ilgili olarak TSE 8358 ilaçlama hizmetleri yeterlik belgesinin aslı veya noter tasdikli suretinin verilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve rekabeti engellediği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari Şartnamenin 7.1/o maddesinde, "27.01.2005 tarih ve 25709 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik gereğince İl Sağlık Müdürlüğünden alınan Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin aslını veya noter tasdikli suretini vermek zorundadır." ve buna bağlı olarak 7.3.4.3 maddesinde ise, yüklenicinin ilaçlama işi ile ilgili olarak ihale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış TSE 8358 ilaçlama hizmetleri yeterlik belgesinin aslını veya noter tasdikli suretinin verilmesi gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1 inci maddesinde, bu Yönetmeliğin halk sağlığını ve huzurunu bozan zararlılara karşı mücadele etmek isteyen gerçek ve tüzel kişilere ait işyerlerinin çalışma usûl ve esasları ile resmi kurum ve kuruluşların ilaçlama usûl ve esaslarını belirlemek suretiyle halk sağlığının korunması amacıyla hazırlandığı "Kapsam" başlıklı 2 nci Maddesinde ise, bu Yönetmeliğin, halk sağlığı alanında zararlılarla mücadele etmek isteyen gerçek, tüzel kişiler ve bunların işyerleri ile resmi kurum ve kuruluşların izin alma şekil ve şartlarını, çalışma usul ve esaslarını, denetimlerini ve çalışan personeli kapsadığı hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinde, zararlılarla mücadele etmek isteyen gerçek ve tüzel kişilerin Yönetmelikte belirtilen bilgi ve belgelerle faaliyet gösterecekleri ilin sağlık müdürlüğüne müracaat ederek izin almasının zorunlu olduğu, izin başvurusu için gereken belgeleri düzenleyen 6 ncı maddesinde, depolama yerine ait Gayri Sıhhi Müesseseler Yönetmenliğine göre alınacak, ikinci Sınıf Gayri Sıhhi Müessese Ruhsatı nın bir örneği, mesûl müdür sözleşmesi ve Bakanlıkça belirlenen eğitime katıldığına dair sertifika, mesûl müdüre ait diplomanın noter onaylı örneği veya geçici mezuniyet belgesi, sağlık veya yardımcı sağlık personeli sözleşmesinin ve diplomasının noter onaylı örneği veya geçici mezuniyet belgesi, ilaçlamada kullanılacak alet, cihaz ve gereçlerin cins, sayı ve özelliklerini gösterir belge, ekip sayısı ve ekip elemanlarının nitelikleri hakkında belge, 8 inci maddesinde, işyeri faaliyette olduğu sürelerde bir mesûl müdürün bulunmasının zorunlu olduğu mesûl müdürün sadece bir işyerinde mesûl müdürlük görevini üstlenebileceği mesûl müdürlük için hekim, veteriner hekim, eczacı, tıbbi teknolog, ziraat mühendisi ve biyolog unvanına sahip veya entomoloji, toksikoloji alanında yüksek lisans, çevre sağlığı ve toplum sağlığı bölümü en az önlisans diplomasına sahip olunmasının zorunlu olduğu, 9 uncu maddesinde, İlaçlama faaliyetini yürütecek ekipte sorumlu olarak en az bir Tıbbi Teknolog, Sağlık Memuru (Çevre Sağlığı veya Toplum Sağlığı), Hemşire, kimya teknisyeni veya ziraat teknisyeni bulunmasının zorunlu olduğu, ekip sorumlusunun yapılan her ilaçlama için Yönetmeliğin Ek-1 deki formunu tanzim ederek bir nüshasını ilaçlama yapılan yerin sahibi/yetkilisine verilmesinden sorumlu olduğu, 10 uncu maddede çalıştırılacak personelin nitelikleri, 11 inci maddesinde, işyerinin faaliyet göstereceği binanın durumuna ilişkin olarak işyerinin nitelikleri, "Kaza ve zehirlenmelerde sorumluluk" başlıklı 15 inci maddesinde ise, her ekibin göreve giderken, kaza ve zehirlenmelerde kullanılmak üzere ilkyardım çantasını beraberinde götürmek zorunda olduğu yönünde düzenlemelere yer verilmiştir. Yönetmelik Ek-1 deki form incelendiğinde ilaçlamayı yapan firmayla ilaçlanan yerin ayrı olduğu, Ek-2 ve Ek-3 teki formlar incelendiğinde ise, iznin "ilaçlama kuruluşuna" verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin ve Yönetmelik eklerinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda, söz konusu Yönetmeliğin halk sağlığını ve huzurunu bozan zararlılara karşı mücadele etmek isteyen ve bu alanda piyasada faaliyet gösteren "ilaçlama" firmalarına ilişkin (ilaçlama firmalarının, izin alma şekil ve şartlarını, çalışma usul ve esaslarını, denetimlerini ve bu firmalarda çalışan personeli içeren) düzenlemeler getirdiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, asıl faaliyet alanı ilaçlama olmayan yemek firmalarında söz konusu Yönetmelik hükümlerinin şartlarının aranması, yemek firmalarını oldukça yüksek maliyetlerle karşı karşıya bırakacağı gibi, bu firmaların maliyetlerini tekliflerine yansıtacakları göz önüne alındığında söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki "kaynakların verimli kullanılması" ilkesiyle bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar yemek sonrası hizmetler arasında ilaçlama işine de yer verilmiş olsa bile, belirli aralıklarla yapılması gereken ilaçlamanın, çok rahatlıkla piyasada asıl işi ilaçlama olan firmalardan daha az maliyetle idare tarafından satın alınabileceği; idarenin ilaçlama işiyle ayrıca uğraşmak istemeden, aynı ihale kapsamında bunu da almak istediği takdirde ise, ihale dokümanına, ilaçlama işinin yükleniciye ait olduğunun yazılması veya işin bu kısmının alt yüklenicilere yaptırılabileceğine ilişkin düzenleme yapılmasının daha doğru olacağı kanaatine varılmıştır. Aksi takdirde, her yemek firmasının aynı zamanda ilaçlama firması gibi yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümleri gereği ayrı bir bina, malzeme ekipman ve belirli sayıda nitelikli personel istihdam etmekle karşı karşıya bırakılacağı, bunun maliyetinin de dolaylı olarak kamuya yansıyacağı ortadadır.
İstekliler açısından bakıldığında, halihazırda yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerini yerine getiren yemek firması sayısının sınırlı olması ve (zorunluluk olmaması sebebiyle) firmayı ilgilendirmeyen bu Yönetmelik gereğince ihaleye katılamama gibi haksız bir rekabetle karşı karşıya bırakılması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Nitekim şikayete konu ihalede doküman satın alan (9) firmadan (6)sı ihaleye teklif sunmuş ve bu firmalardan (4) tanesi bu sebeple ihale dışı bırakılmıştır. Söz konusu Yönetmelik hükümlerini yerine getirememesi sebebiyle ihaleye teklif vermeyen diğer istekliler de dikkate alındığında, ihaleye katılımı daraltan bu uygulamanın sonucunda yeterli rekabet ortamının oluşmaması sebebiyle kamunun ikinci bir maliyetle karşı karşıya bırakılacağı ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ihlal edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
Diğer taraftan, 21.11.2005 tarihinde yapılan şikayete konu ihalenin süreci 21.11.2005 tarih ve 2005/AK.H-1087.1 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla durdurulmuş ve aynı tarihli telgrafla idareye sürecin durdurulduğu bildirilmiş olmasına rağmen, idarece ihale işlemlerine devam edilerek ihalenin karara bağlandığı ve ihale yetkilisince de onaylandığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında "İtirazen şikayet konusunun açıkça bu Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı olması veya ihale sürecinin devam etmesi ile yapım müteahhidi, tedarikçi, hizmet sunucusu, kamu, idare veya diğer isteklilerin telafisi güç ya da imkansız zararlarının doğma olasılığının bulunması durumlarında, kesin karar verilinceye kadar ihale sürecini durdurur." hükmü yer almaktadır. İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 34 üncü maddesinde ise,"İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararının gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir.
Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde;
a) Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilir ise; ihale sürecinin durdurulmasına karar verildiği tarihten itibaren idarece bütün ihale işlemleri durdurulur.
b) Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmamasına karar verilir ise; Kurumca başvuru sonuçlandırılıp nihai karar bildirilinceye kadar, idareler sözleşme imzalanması dışındaki ihale işlemlerinin gereğini yerine getirir, ancak sözleşme imzalayamaz." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde, süreci durdurulan bir ihaleyle ilgili olarak sürecin durdurulmasına karar verildiği tarihten itibaren idarece bütün ihale işlemleri durdurularak herhangi bir karar alınmaması gerekirken ihale işlemlerine devam edilerek karara bağlanması hukuka aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle;
İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için idarece öngörülen sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına dair bilgi ve/veya belgelerin isteneceği belirtilmiş ancak idarelerce öngörülmesi halinde temizlik ve güvenlik gibi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında bu belgeler yanında İdari Şartnamede sözkonusu hizmette çalıştırılması öngörülen sayı ve nitelikteki personelin yüzde 40 ını geçmemek üzere; ihale tarihinden önceki beş (5) yıl içerisinde en az 120 gün kesintisiz olarak istekli bünyesinde personel çalıştırıldığını gösteren SSK Prim ödeme belgelerinin istenebileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Son beş yıl içerisinde belirli sayıdaki personelin çalıştırıldığına ilişkin tevsik edici belgelerin istenebileceğine ilişkin bu düzenleme temizlik ve güvenlik gibi hizmet konusu işin temel unsurunu personelin oluşturduğu ve yaklaşık maliyetin hesabında işçilik maliyetinin esas alındığı diğer giderlerin ise ikincil derecede önem taşıdığı ihalelerle sınırlı olarak öngörülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde yer alan "personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları?" yemek pişirme ve dağıtım sonrası gibi hizmet işlerini kapsamamaktadır. Bu itibarla incelenen ihalede, ihale konusu hizmet işinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde ifade edilen personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet kapsamında değerlendirilmemesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere anılan Yönetmeliğin 43 üncü maddesindeki isteklilere yükümlülük getiren düzenleme sınırlayıcı nitelikte olup dar yorumlanmalıdır. İhalelerde esas amaç rekabet koşullarını sağlamak olduğundan incelenen ihaleye ait İdari Şartname hükmü katılımı ve rekabeti daraltıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla şikayete konu ihale dokümanındaki yeterlik koşulu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin son fıkrasında "Ayrıca ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuatı gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat v.b. belgelerin isteklilerce sunulmasına ilişkin hükümlere idari şartnamelerde yer verilir?" hükmü yer almaktadır.
Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Geçici 1 inci maddesinde; Yönetmeliğin yayımından önce faaliyete geçmiş ilaçlama işyerlerinin; 6 ay içinde işyerlerini Yönetmeliğe uygun hale getirmek zorunda olduğu hükmü yer almakta olup, 15.10.2005 tarihinde yayımlanan, anılan Yönetmelikte değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesi ile bu süre 27.03.2006 tarihine kadar uzatılmıştır. Söz konusu geçici madde Yönetmeliğin yayımından önce faaliyete geçmiş isteklilere belirli bir tarihe kadar muafiyet getirmekte olup, Yönetmeliğin yayımından sonra faaliyete geçmiş işyerleri için yayımı tarihinde bağlayıcı olduğundan, ilan tarihinde Yürürlükte olan mevzuat gereği genel olarak ilaçlama hizmeti alınacak kişilerden İlaç Uygulama İzin Belgesinin istenmesinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 41 inci maddesine aykırılık bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ihale dokümanındaki bu düzenlemeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüyle kararın sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine katılmıyoruz.
Adnan ZENGİN V.Arif ŞİMŞEK Kurul Üyesi Kurul Üyesi
II.Başkan
|
45 misafir ve 20 abone bağlı
