TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Farmasol Tıbbı Ürünler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Suat Murat ÇELİKTEN

1450. Sok. Ulusoy Plaza Kat: 7 No: 9/26-27 Çukurambar/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

İstiklal Mah. 113. Cad. No: 84 32100 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/154335İhale Kayıt Numaralı "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi Sütur ve Kbrn Ünitesi Sarf Malzemeleri" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Isparta İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 16.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi Sütur ve Kbrn Ünitesi Sarf Malzemeleri" ihalesine ilişkin olarak Farmasol Tıbbı Ürünler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 20.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2015 tarih ve 94995 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusundabulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3207 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,İdari Şartname nin 8.1 inci maddesinde "yerli malı teklif eden yerli istekliye ihalenin tamamında %1 oranında fiyat avantajı uygulanacaktır." düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 63 üncü maddesinin (c) bendine açıkça aykırı olduğu, İdari Şartname nin anılan maddesinde yer alan düzenlemenin yerli malı teklif eden istekliler lehine %1 oranında uygulanacak olan fiyat avantajının %15 olarak değiştirilmesi gerektiği, ayrıca Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilan edilen orta ve ileri teknoloji sanayi ürünleri listesinde yer alan malların yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlamasının kanuni zorunluluk olduğu, bu oranın uygulanması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4374 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler" başlıklı 63 üncü maddesinde "İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır...

...c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur.

d) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir..." hükmüne,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin "Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması" başlıklı 61 inci maddesinde "Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur. İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

 Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır..." hükmüne yer verilmiştir.

2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesi nde "Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır.

Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine ilave olarak, kamu kurum ve kuruluşlarınca gerçekleştirilecek mal alımlarına ilişkin uygulamalarda;

1.Teknik şartnamelerde Türkiye de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması,

2.Kamu ihale mevzuatına aykırı olarak, isteklilerin ithal ürün ya da belirli bir ülkenin malını teklif etmesine yönelik düzenlemelerin yapılmaması,

3. Ürünlere ilişkin olarak yabancı belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve zorunlu olmayan belgelerin ihale dokümanlarında aranmaması,

4.İthal ürün teklif eden isteklilerin yurt dışında mal teslim edebilmelerine imkan tanınması durumunda, teslim yeri, navlun, gümrük ve vergi giderleri gibi unsurların tekliflerin değerlendirilmesinde nasıl dikkate alınacağına dair ihale dokümanlarında düzenlemelerin yapılması,

5. İthal ürün teklif eden isteklilere mal tesliminden önce akreditif açılarak ön ödeme yapılmasına imkan tanınması durumunda, Türkiye de üretilen ürünleri teklif eden isteklilere de avans ödemesi yapılmasına yönelik ihale dokümanlarında düzenleme yapılması,

hususlarının dikkate alınarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye de üretilen ürünlerin tercih edilmesini ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerini önemle rica ederim." açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname nin 2.1 inci maddesinde işin adının "323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi Sütur ve Kbrn Ünitesi Sarf Malzemeleri Alımı" şeklinde belirtildiği, işin miktarı ve türünün de anılan Şartname ekinde yer aldığı görülmüştür.

Anılan Şartname nin "İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması" başlıklı 8 inci maddesinde"8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 1 (bir) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur. "düzenlemesi,

Aynı Şartname nin "Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması" başlıklı 35.3 üncü maddesinde "35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır..." düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat maddeleri uyarınca, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, söz konusu fiyat avantajının sağlanabilmesi ihale dokümanında yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtilmesi gerektiği, Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Durum böyle iken, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan ürünlere ilişkin ise idarenin yerli isteklilere fiyat avantajı uygulamasının zorunlu olduğu, ancak uygulanacak olan oranın %15 e kadar idare tarafından belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu nedenle takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname nin ekinde belirtilen 323 kalem tıbbi sarf, laboratuvar sarf, cerrahi sütur ve kulak burun ünitesi sarf malzemeden bir kısmının orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer aldığı, bahse konu ihale dokümanında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlenmesiyle, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması zorunluluğunun karşılandığı, bununla birlikte söz konusu fiyat avantajının neden üst sınırdan belirlenmediği hususunda somut ve hukuken geçerli bir sebep gösterilmeden, %1 oranında olmak üzere asgari değerde belirlenmesinin, piyasa koşullarında yerli malı teklif eden istekliler lehine amaçlanan fiyat avantajını alımın niteliği, sektörün durumu gibi parametreler göz önünde tutulduğunda sağlayamayacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanmasına ilişkin düzenlemenin Kanun koyucunun bu maddeye ilişkin amacıyla bağdaşmadığı gibi, bu amacın gerçekleşmesini de fiilen engelleyeceği, bunun yanında idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta, fiyat avantajının %1 olarak belirlenmesine ilişkin hiçbir gerekçe sunulmadan şikâyetin reddedildiği dikkate alındığında, şikâyete konu düzenlemenin hukuken denetlenebilir bir geçerliliğe dayanmadığının ortaya çıktığı, bu itibarla anılan düzenlemenin kanunun amacına ve kamu yararına uygun olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun un 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

            Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca "ihalenin iptaline" karar verilmiştir.

            Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Yerli malı teklif eden isteklilere fiyat avantajının nasıl uygulanacağı Kamu İhale Kanunu nun "Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler" başlıklı 63 üncü maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması" başlıklı 61 inci maddesinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihale 323 Kalem Tıbbi Sarf, Laboratuvar Sarf, Cerrahi Sitür ve Kbrn Ünitesi Sarf Malzemeleri alımı ihalesi olup, İdari Şartname nin ekinde belirtilen sarf malzemelerinden bir kısmının orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer aldığı, İdari Şartname nin "İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması" başlıklı 8 inci maddesinde "8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 1 (bir) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur" düzenlemesine yer verilerek, bahse konu ihale dokümanında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği,

Aynı Şartname nin "Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması" başlıklı 35.3 üncü maddesinde "35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır..." düzenlemesine yer verildiği,

Söz konusu düzenlemelerle, orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanması zorunluluğunun karşılandığı görülmüştür.

Kamu İhale Kanunu nun 63 üncü maddesinde ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesinde yer verilen mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, mal alımı ihalelerinde idare tarafından yaklaşık maliyete bakılmaksızın yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, bu durumda ihale ilanında ve İdari Şartname de yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği, diğer taraftan Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, bu itibarla anılan listede yer almayan ürünlere fiyat avantajı uygulanmasının ve uygulanacak olan oranın %15 e kadar idarenin takdirinde olduğu, söz konusu listede yer alan ürünlere ilişkin ise idarenin fiyat avantajı uygulamasının zorunlu olduğu ancak uygulanacak olan oranın %15 e kadar idare tarafından belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, alıma konu sarf malzelerinin bir kısmının Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer aldığı, yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında fiyat avantajı uygulanacağı ve söz konusu fiyat avantajının da idarenin %15 oranına kadar takdir hakkı çerçevesinde İdari Şartname de %1 olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerli malı teklif eden istekliye %1 oranında fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

            Açıklanan nedenlerle; yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda idarece ihale dokümanında yerli istekli lehine %1 oranında fiyat avantajı uygulanmasına ilişkin yapılan düzenleme mevzuata aykırı bulunmadığından "itirazen şikayet başvurusunun reddine" karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunun "ihalenin iptaline" niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi