TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Pusula Strateji ve Çağrı Merkezi İletişim Ltd. Şti.  - İSNET İstanbul Net Telekomünikasyon Elek. Ser. Hiz. Tic. ve San. A.Ş. İş Ortaklığı,

Atatürk Bulvarı Gama İş Merkezi No:97/26 Kızılay- Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü,

Mithatpaşa Cad. No: 3 06640 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/134922İhale Kayıt Numaralı "Alo 182 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından 11.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Alo 182 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak Pusula Strateji ve Çağrı Merkezi İletişim Ltd. Şti.  - İSNET İstanbul Net Telekomünikasyon Elek. Ser. Hiz. Tic. ve San. A. Ş. İş Ortaklığının 30.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.12.2015 tarih ve 96244 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/3276 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, özel ortakları tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmede toplam sözleşme tutarı veya birim fiyatların yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği, iş deneyimini tevsiken Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 47 nci maddesi çerçevesinde birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme bedeli bulunamayan ancak süresi belirli bir sözleşme sunulduğu, 5 yıllık toplam sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirilen işin her ay kesilen faturalarının toplamının toplam sözleşme bedeli olduğu, sözleşmenin birimin "ay", birim fiyatının "telefon çağrı merkezinin işletilmesinin aylık bedeli" olduğu ve bunun "alo servis işletim bedeli" adı altında her ay faturalandırıldığı, işin tamamının sözleşme süresi içerisinde eksiksiz olarak gerçekleştirildiği, keza söz konusu sözleşmenin Borçlar Kanunu na tabi bir sözleşme olduğu ve anılan Kanun a tabi sözleşmelerde, Kanuni ve iradi herhangi bir şekle tabi tutulmadı ise, sözleşmelerde şekil serbestisi ilkesinin bulunduğu, bu durumda söz konusu sözleşmenin birim fiyatlı olarak kabul edilmesi ve bu suretle geçerli bir iş deneyimini gösteren belge olarak değerlendirilmesi gerektiği, ancak aksi yöndeki idare kararında herhangi bir hukuki dayanağın bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname nin 2 nci maddesinde "İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Alo 182 Çağrı Merkezi Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

7 kalem personel, 15 kalem Kiralama-Hizmet vb. toplam 22 kalem

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Edirne İli Belediye sınırları ve Ankara İli sınırları

ç) Bu bent boş bırakılmıştır." düzenlemesi,

Aynı Şartname nin 7 nci maddesinde "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri

7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

...

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

...7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80 inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 15 den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70 ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10 unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30 undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Kurum ve Kuruluşları veya Özel Şirketler veya Bankalara, Telefon hatları üzerinden verilen rehberlik veya müşteri hizmetleri veya çağrı merkezi hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesi,

Anılan Şartname nin 19 uncu maddesinde "Teklif ve sözleşme türü

19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır." düzenlemesi,

Adı geçen Şartname nin 20 nci maddesinde "Kısmi teklif verilmesi

20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır." düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname nin yukarıda yer verilen maddelerinden, yeterlik kriteri olarak teklif edilen bedelin en az %15 i oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, benzer iş olarak da kamu kurum ve kuruluşları veya özel şirketler veya bankalara, telefon hatları üzerinden verilen rehberlik veya müşteri hizmetleri veya çağrı merkezi hizmetlerinin belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elek. Ser. Hiz. Tic. ve San. A. Ş. tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmenin toplam parasal bedel içermediği gibi birim fiyat üzerinden bağıtlanan bir sözleşme olmadığı, bu nedenle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle uygun görülmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun 10 uncu maddesinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi amacıyla istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 39 uncu maddesinde "(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

          a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

          ... istenilmesi zorunludur.

          ...(5) İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70 ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10 unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30 undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur." hükmü, 

            Anılan Yönetmelik in  "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler" başlıklı 47 nci maddesinde "(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

          (a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

          (b) Yurt dışında gerçekleştirilen işlerde, o ülkenin resmi kurumları tarafından düzenlenmiş iş deneyimini gösteren belgeler veya sözleşme ve bu sözleşmeye bağlı olarak düzenlenen fatura örnekleri veya fatura örneğinin o ülkenin yetkili makamları tarafından onaylı suretleri ya da fatura dengi belgeler iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabul edilir. Bu kapsamda sunulan belgelerin, o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi, sözleşmede; iş sahibinin adı ve soyadı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve iş tanımı, yüklenicinin adı ve soyadı veya ticaret unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim ve/veya kabul tarihinin gösterilmesi zorunludur.

          (c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10 unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

          (ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

          (d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

          (e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

          (f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

          (g) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak tarafından gerçekleştirilen iş kısmına yönelik tutar iş deneyim tutarı olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi iş ortaklığının özel ortağı İsnet İstanbul Net Telekomünikasyon Elek. Ser. Hiz. Tic. ve San. A. Ş.  tarafından iş deneyimini tevsiken Anadolu Restoran Ltd. Şti (sözleşmede kısaca Mcdonalds olarak geçmektedir.) arasında imzalanan "Alo Servis Sözleşmesi" ile bu sözleşmenin uygulandığına ilişkin fatura örneklerinin sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu sözleşmenin "Sözleşmenin konusu ve Macdonalds a ait haklar" başlıklı 1 inci maddesinde "Bu sözleşmenin konusu; McDonald s müşterilerinin telefon ve benzeri iletişim araçları ile arayarak McDonald s restoranlarından sipariş vermeleri ve müşterilerin telefon ve benzeri iletişim araçları ile vermiş oldukları siparişlerin McDonald s restoranlarına iletilmesini amaçlayan Alo Servis Sistemi ile ilgili çağrı hizmetlerinin İSNET tarafından McDonald s a sağlanması hakkındadır. İSNET, kendi özel tüzel kişiliğine haiz olarak, bağımsız bir şirket olarak bu anlamda ve bu konuda Mcdonald s ın servis sağlayıcısıdır.

Alo Servis Sistemi; bir telefon çağrı merkezi ve bir bilgisayar yazılımı ile işletilen telefon çağrı merkezi ile McDonald s restoranları arasında bağlantı sağlayan bilgisayar ağından oluşmaktadır. İSNET: Alo Servis Sistemi nin tam ve etkin şekilde çalışabilmesi için Altan Erbulak Sok. Üçmer Apt. No:3 D: 11/12 Mecidiyeköy / İstanbul adresinde tüm masrafları kendisine ait olmak üzere kiralamış olduğu ofiste, hizmet sağlamak üzere bir telefon çağrı merkezi ("Telefon Çağrı Merkezi") ve McDonald s Restoranları içinde bulunacak bir bilgisayar, router ve modem ekipmanları ile Telefon Çağrı Merkezi ne bağlantısını sağlayacak olan bilgisayar ağını (Network) tesis edecektir. Telefon Çağrı Merkezi nde müşteri siparişlerini karşılayacak yeterli sayıda müşteri temsilcisi (Agent), takım lideri ve denetçi ( Supervisor) istihdam edecektir.

Telefon Çağrı Merkezi nde bulunacak olan ofis mobilya ve mefruşat, bilgisayar ekipmanlarının, 0212 336 35 35 no.lu telefon hattının, telefon cihazlarının, kulaklıkların...vs bütün ekipmanın mülkiyeti ve Telefon Çağrı Merkezi nin işletilmesinde kullanılacak olan bilgisayar yazılımının münhasır lisansı tamamen McDonald s1 a aittir. 3. Şahısların bu yazılımlara ve mallara yönelik hak iddiasında bulunması hali veya McDonald s ın mülkiyet hakkı ile bağdaşmayan her türlü vakıa derhal McDonald s a bildirilecektir.

Telefon Çağrı Merkezi nin işletilmesinde kullanılacak olan bilgisayar yazılımı çekirdek ve McDonald s a özel geliştirilmiş olup, Mcdonald s tarafından işbu yazılımın münhasır lisans hakkı eser sahibi olan Applicate SP firmasından alınmıştır..." düzenlemesi,

Anılan Sözleşme nin "İşnet in Sorumlulukları" başlıklı 3 üncü maddesinde "İ- ISNET. Altan Erbulak Sok. Üçmer Apt. NO:3 D: 11/12 Mecidiyeköy/İstanbul adresinde bulunan Telefon Çağrı Merkezinin, işbu sözleşme boyunca haftanın yedi günü her türlü resmi tatillerde dahil olmak üzere sabah saat 11:00 ile akşam 23:00 saatleri arasında sürekli çalışır vaziyette bulunmasını sağlayacaktır. Telefon Çağrı Merkezinin açık kalacağı saatlerin değiştirilmesini McDonald s her zaman talep edebilir ve ISNET bu taleplere uygun olarak açılış ve kapanış saatlerini McDonald s ın talebine uygun olarak derhal değiştirecektir...

           İİ- İSNET in Telefon Çağrı Merkezi nde, telefon çağrı merkezinin uygun, kesintisiz çalışmasını; arayan müşterilerin beklemeden derhal sipariş verebilmelerine olanak sağlayacak sayıda istihdam edeceği yeterli personel (müşteri temsilcisi) ISNET in kendi çalışanlarıdır. McDonald s ın Telefon Çağrı Merkezi nde daha fazla sayıda müşteri temsilcisi istihdam edilmesini talep etmesi halinde, ISNET, McDonald s ın talep ettiği sayıda personeli derhal istihdam edecektir. ISNET, Telefon Çağrı Merkezi nde istihdam edeceği tüm personel için Mcdonald s dan mutlaka onay alacaktır. Telefon Çağrı Merkezi nde çalışacak olan tüm personelin işvereni ISNET tir. ISNET istihdam ettiği tüm personeline karşı kanuni yükümlülüklerini yerine getireceğini ve bu hususun kendi sorumluluğunda olduğunu beyan ve taahhüt eder.

                  ...viii-ISNET, teknik yeterliliği McDonald s tarafından da onaylanacak ve işbu sözleşme süresince McDonald s personeli ile iletişim halinde olacak bir teknik sorumluyu tam zamanlı şekilde Telefon Çağrı Merkezi inde istihdam edecektir.

            Alo Servis Sistemi nin işlemesi ile ilgili tüm bilgisayar ekipman (hardware) ISNET tarafından makul piyasa fiyatları ile tedarik edilecektir. Bunun için ISNET, Alo Servis Sisteminde kullanılacak olan tüm bilgisayar ekipmanını McDonald s ın vereceği onay üzerine McDonald s adına satın alçak ve satın aldığı tüm bilgisayar ekipmanlarının bedelini McDonald s adına fatura ettirecektir. Alo Servis Sistemi bilgisayar ekipmanı için satın alınacak tüm ekipmanların satım sözleşmesi ile ilgili teslim alma, tesis etme, satın alınan şeyleri kontrol ve muayene etme, bozuk, hatalı imalatlı olanlarını değiştirme, garanti belgelerini muhafaza etme .... vs ve bunlarla sınırlı olmaksızın tüm takip ve kontrol işlemlerini ISNET, McDonald s adına yapacaktır.

            Telefon Çağrı Merkezi nin bulunduğu yerin kira bedeli dahil olmak üzere, bu yerin elektrik, su, aidat... vs tüm kullanım masrafları ISNET tarafından karşılanacaktır.

ISNET; Telefon Çağrı Merkezi nin kira, elektrik, su, aidat ve diğer tüm kullanım masraflarının resmi belgelerini, Telefon Çağrı Merkezi nde istihdam edilen personelin tüm ücret, yemek, yol masrafları ile başta SSK olmak üzere diğer tüm kanuni masraflarının yasal belgelerinin bir örneğini her ay sonunda McDonald s a sunacaktır. ISNET işbu sözleşme kapsamında McDonalds telefon çağrı merkezinde istihdam ettiği takım liderlerine yürürlükte olan asgari ücretin en az 1.3 katı, süpervizöre 3.8 katı maaş ödeyecektir. İşbu sözleşme süresi boyunca kanun ve yönetmeliklerle belirlenen asgari ücret fiyat farkı hesaplanarak ISNET in aylık hak edişlerine yansıtılacaktır..." düzenlemesi,

Aynı Sözleşme nin "İsnet in Hakları" başlıklı 4 üncü maddesinde, "Telefon Çağrı Merkezi nin işletilmesinin aylık bedeli; Telefon Çağrı Merkezi nde bu sözleşme bedeli ile çalışacak olan her bir çağrı merkezi personelinin tüm işçilik aylık maliyeti (maaş, yol ulaşım masrafı, yiyecek); Telefon Çağrı Merkezi nin McDonald s ın payına düşen aylık kira bedeli ve diğer kullanım masraflarının McDonald s ın payına düşen kısmı aylık hak edişler çerçevesinde İSNET e ödenir. Bu amaçla; McDonald s ISNET in tüm defterlerini, resmi kayıtlarını, harcama belgelerini inceleyebilir ve/veya ISNET ten talep edebilir.

İşbu maddede geçen her ayın toplam hizmet bedeli; (bu sözleşmenin 8. Maddesi hükümleri saklı olmak üzere) hizmetin verildiği ayı takip eden ayın son iş gününde ISNET tarafından McDonald s a faturalandırılacaktır. Örneğin; Ocak ayı hizmet bedeli Şubat ayının son iş gününde, Şubat ayı hizmet bedeli Mart ayının son iş gününde faturalandırılacaktır." düzenlemesi,

Adı geçen Sözleşme nin "Sözleşmenin süresi ve bedeli" başlıklı 9 uncu maddesinde, "İşbu Sözleşme 01 Nisan 2009 tarihinde imzalanmış ve hükümleri Telefon Çağrı Merkezi nin işleme girdiği 01 Nisan 2009 tarihinden itibaren 5 (Beş) yıl süre ile geçerlidir. İşbu sözleşme McDonald s veya ISNET tarafından feshi ihbar edilinceye kadar yürüklükte kalacaktır. ISNET in işbu sözleşme süresi sonunda sözleşme süresince aylık olarak faturaladığı hak edişlerinin toplamı sözleşme bedeli olarak kabul edilecektir." düzenlemesi yer almakta olup söz konusu sözleşmenin 01.04.2009 tarihinde imzalandığı anlaşılmıştır.

Söz konusu sözleşme incelendiğinde, sözleşmenin konusunun telefon ve benzeri iletişim araçları ile müşterilerin McDonald s restoranlarından vermiş oldukları siparişlerin McDonald s restoranlarına iletilmesini amaçlayan alo servis sistemi ile ilgili çağrı hizmetlerin olduğu,

Alo servis sisteminin, bir telefon çağrı merkezi ve bir bilgisayar yazılımı ile işletilen telefon çağrı merkezi ile McDonald s restoranları arasında bağlantı sağlayan bilgisayar ağından oluştuğu, bu kapsamda, McDonald s restoranları içinde bulunacak bir bilgisayar, router ve modem ekipmanları ile telefon çağrı merkezine bağlantısını sağlayacak olan bilgisayar ağının (Network) tesis edileceği,

Telefon çağrı merkezinde müşteri siparişlerini karşılayacak yeterli sayıda müşteri temsilcisi (Agent), takım lideri ve denetçinin ( Supervisor) istihdam edileceği, telefon çağrı merkezinde bulunacak olan ofis mobilya ve mefruşat, bilgisayar ekipmanlarının, 0212 336 35 35 no.lu telefon hattının, telefon cihazlarının, kulaklıkların...vs bütün ekipmanın mülkiyeti ve telefon çağrı merkezinin işletilmesinde kullanılacak olan bilgisayar yazılımının münhasır lisansı tamamen "McDonald s"a ait olduğu,

Telefon çağrı merkezinin, sözleşme boyunca haftanın yedi günü her türlü resmi tatillerde dahil olmak üzere sabah saat 11:00 ile akşam 23:00 saatleri arasında sürekli çalışır vaziyette bulunacağı,

Telefon çağrı merkezinde, telefon çağrı merkezinin uygun, kesintisiz çalışmasını; arayan müşterilerin beklemeden derhal sipariş verebilmelerine olanak sağlayacak sayıda istihdam edeceği yeterli personel (müşteri temsilcisi) çalıştırılacağı, Telefon Çağrı Merkezi nde istihdam edeceği tüm personel için Mcdonald s dan mutlaka onay alacağı, söz konusu personelin işvereninin ISNET olduğu,

Söz konusu sözleşme kapsamında alo servis sisteminin işlemesi ile ilgili tüm bilgisayar ekipman (hardware) ISNET tarafından makul piyasa fiyatları ile tedarik edileceği ve McDonald s ın vereceği onay üzerine McDonald s adına satın alınarak adı geçene fatura edileceği,

Telefon çağrı merkezinin kira, elektrik, su, aidat ve diğer tüm kullanım masraflarının resmi belgelerinin, Telefon Çağrı Merkezi nde istihdam edilen personelin tüm ücret, yemek, yol masrafları ile başta SSK olmak üzere diğer tüm kanuni masraflarının yasal belgelerinin bir örneğini her ay sonunda McDonald sa sunulacağı, sözleşme kapsamında telefon çağrı merkezinde istihdam edilen takım liderlerine yürürlükte olan asgari ücretin en az 1.3 katı, süpervizöre 3.8 katı maaş ödeneceği, sözleşme süresi boyunca kanun ve yönetmeliklerle belirlenen asgari ücret fiyat farkı hesaplanarak ISNET in aylık hak edişlerine yansıtılacağı, telefon çağrı merkezinin McDonald sın payına düşen aylık kira bedeli ve diğer kullanım masraflarının McDonald sın payına düşen kısmı ile yukarıda belirtilen giderlerin McDonald s tarafından aylık hak edişler çerçevesinde ödeneceği, her ayın toplam hizmet bedelinin hizmetin verildiği ayı takip eden ayın son iş gününde ISNET tarafından McDonald sa faturalandırılacağı, Sözleşme 01 Nisan 2009 tarihinde imzalandığı ve hükümleri telefon çağrı merkezinin işleme girdiği 01 Nisan 2009 tarihinden itibaren 5 (Beş) yıl süre ile geçerli olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun un 10 uncu maddesi uyarınca, iş deneyimini tevsiken bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmış ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nde de iş deneyimini gösteren belgelerin bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilerek tamamlanan hizmetlere ilişkin olarak düzenleneceği, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği, bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulacağı ve nihayet birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamının, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun a göre yapılan bir ihalede bir sözleşme kapsamında gerek kamu gerekse özel sektöre taahhüt edilerek tamamlanan bir işin, iş deneyimini tevsiken kullanılabilmesi için söz konusu işe ait sözleşmenin bedel içermesi gerekmektedir. Hizmet Alımı İhaleleri uygulama Yönetmeliği nin 47 nci maddesi uyarınca, toplam sözleşme bedeli bulunmayan ve süresi belirli sözleşmelerde söz konusu sözleşmenin birim fiyat üzerinden imzalanması koşulu ile sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirilen işlere ilişkin bu sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen faturaların toplamının toplam sözleşeme bedeli olarak kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Sözleşme süresi içerisinde gerçekleştirilecek işin miktarının önceden belirlenebilir olmadığı durumlarda, iş deneyim belgesine esas sözleşme bedeli, sözleşmedeki birim fiyatlar ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen miktarlar çerçevesinde, sözleşme kapsamında düzenlenen faturalar ile belirlenmektedir.

Uyuşmazlığa konu sözleşme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu na tabi olmayıp Borçlar Kanunu çerçevesinde düzenlenen bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu na tabi sözleşmelerde,  aynı Kanun da belirtilen şekil şartı dışında kural olarak şekil serbesti ilkesi geçerlidir. Ancak taraflar iradeleri ile anılan Kanun hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla imzaladıkları sözleşmelerde şekil şartı koyabilirler. Bu durumda, 4735 sayılı Kanun a tabi olmayan uyuşmazlığa konu sözleşmenin, birim fiyat içerip içermediği hususunun belirlenmesi gerekir; zira birim fiyat kavramının neyi ifade ettiği ilgili sözleşmenin tabi olduğu Borçlar Kanunu nda açıkça düzenlenmemiştir. Hemen belirtelim ki, söz konusu Kanun da "Hizmet Sözleşmeleri" başlıklı bölümde "Parça başı veya götürü ücret" düzenlemelerine yer verilmekle birlikte, söz konusu hükümler, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmelerde geçerlidir. Uyuşmazlığa konu sözleşme anılan Kanun da belirtilen "eser sözleşmesi (istisna akdi)" niteliğindedir ve buna ilişkin hükümlerde "götürü bedel ve değere göre bedel" ayrımı bulunmaktadır. Değere göre bedel, eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirleneceği hükme bağlanmıştır. Uyuşmazlığa konu sözleşmede parasal bir bedel bulunmayıp, bedelin yüklenicinin giderine göre belirleneceği ve iş sahibine fatura edileceği görüldüğünden, söz konusu sözleşmede bedelin değere göre bedel kapsamında hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Toplam sözleşme tutarı bulunmayan sözleşmelerin bedeli, ilgili mevzuatına göre belirlenebilmekte ve bu durum sözleşmenin geçerliliğine etki etmemekle birlikte, ilgili sözleşmenin imzalandığı tarihte toplam sözleşme bedeli parasal tutar olarak belirlenmeyen bir sözleşmenin, 4734 sayılı Kanun a tabi bir hizmet ihalesinde iş deneyimini tevsiken kullanılabilmesinin şartı olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nde bu sözleşmelerin bu sözleşmelerin birim fiyat üzerinden bağıtlanması koşuluna bağlandığından, söz konusu sözleşmenin birim fiyat içermesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu durum, ilgili sözleşmenin tabi olduğu hükümlerde bu sözleşmenin geçerliliği bakımından getirilmiş bir koşul olmayıp, 4734 sayılı Kanun a tabi ihalelerde iş deneyim belgesi olarak kullanabilmesi durumunda aranılan bir koşuldur.

Uyuşmazlığa konu sözleşmenin birim fiyat üzerinden bağıtlanıp bağıtlanmadığı hususuna gelince, birim fiyatlı bir sözleşmede, sözleşme konusu edimin, ödemeye esas biriminin (iş kalemi vb.) ya da ödemeye esas birimini oluşturan unsurların bir biriminin (birim edimin türüne göre adet, kişi, m, m2 vb. olabilir.) fiyatını içermesi gerektiği kuşkusuzdur. Söz konusu sözleşme kapsamında, aylık hakedişlerin hesaplanmasında dikkate alınacak unsurlara (Telefon Çağrı Merkezi nin kira, elektrik, su, aidat ve diğer tüm kullanım masraflarının resmi belgelerinin, Telefon Çağrı Merkezi nde istihdam edilen personelin tüm ücret, yemek, yol masrafları ile başta SSK olmak üzere diğer tüm kanuni masraflarının yasal belgelerinin bir örneğini her ay sonunda McDonald s a sunulacağı, sözleşme kapsamında telefon çağrı merkezinde istihdam edilen takım liderlerine yürürlükte olan asgari ücretin en az 1.3 katı, süpervizöre 3.8 katı maaş ödeneceği)  yer verildiği ve bu unsurların bedelleri çerçevesinde hesaplanan aylık hakedişlerin, "alo servis işletim bedeli" adı altında faturalandırıldığı görülmektedir. Ancak,  bahse konu sözleşmede, ödemeye esas olacak birimlerin (alo servis işletim bedelinin aylık bedeli gibi) ya da söz konusu birimin unsurların birim fiyatlarının söz konusu sözleşmede belirtilmediği anlaşılmıştır. Bu durumda, söz konusu alo servis işletim bedelini oluşturan aylık fatura bedelinin yüklenicinin giderine bakılarak değer esasına göre belirlendiği sonucuna ulaşılmakta olup, alo servis işletim bedelinin her ay hesaplanabilir olmasının, söz konusu sözleşmeye birim fiyat üzerinden bağıtlanan bir sözleşme niteliği kazandırmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durum karşısında, anılan sözleşmenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında iş deneyimini tevsik kullanılamayacağı anlaşıldığından, idarece tesis edilen söz konusu işlemde mevzuata aykırılığa rastlanmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun un 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi