TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Sanitasyon İnşaat Temizlik Hizmetleri Yemek Üretim Otomasyon Peyzaj Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

Elazığ Cad.  Diyar Galeria Üstü D/Blok Kat :3 No : 8 Yenişehir/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antakya Belediye Başkanlığı (Temizlik Hizmetleri Müdürlüğü),

Odabaşı Mah. Uğur Mumcu Caddesi No: 50 HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/135226İhale Kayıt Numaralı "Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Antakya Belediye Başkanlığı (Temizlik Hizmetleri Müdürlüğü) tarafından 16.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti" ihalesine ilişkin olarak Sanitasyon İnşaat Temizlik Hizmetleri Yemek Üretim Otomasyon Peyzaj Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi nin 10.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.11.2015 tarih ve 90438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/2998 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanına ait İdari Şartname nin 25.3.1 inci maddesinde iş süresince yüklenici tarafından 437 Adet vasıfsız ve 13 adet engelli toplam 450 işçi çalıştırılacağına dair düzenlemelerin yer aldığı, ancak çalıştırılacak olan personeller ile ilgili yukarıdaki düzenleme incelendiğinde; 4857 sayılı İş Kanunu nun 30 uncu maddesindeki "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır." hükmü gereğince 450 işçinin %3 ü oranında yani 14 engelli işçi çalıştırılmasının zorunluluğu var iken, ihale dokümanında 13 engelli işçi çalıştırılmasının öngörülmesinin 4857 sayılı İş Kanunu nun engelli işçi istihdamı ile ilgili düzenlemelerine aykırılık teşkil ettiği,

2) İhale dokümanına ait Teknik Şartname nin 2 nci maddesinde işin miktarının şoförlü 60 adet araç ve 437 adet vasıfsız işçi, 13 adet engelli işçi olmak üzere toplam 450 işçi ile şehir temizliği çöp toplama ve nakli hizmeti olarak düzenlendiğinin görüldüğü, idarece yapılan bu düzenlemede işin iki farklı kısımda ihale edileceği anlamının ortaya çıktığı, araçlarda çalışacak olan 60 şoförün ücretleri, yol, yemek ve giyecek yardımı ile ilgili herhangi bir verinin bulunmamasının oluşturulacak fiyat teklifinde fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, aynı zamanda şoförlerin aylık ücretlerinin ödenmemesi veya eksik ödenmesi, diğer taraftan söz konusu bu şoförlerin ilgili diğer sosyal haklarının yüklenici firma tarafından yerine getirilip getirilmemesi konusunun denetiminin olmamasının işin bir bölümünün sorunlu bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunu doğurduğu,

3) İhale dokümanına ait Teknik Şartname nin Hijyenik Kurallar başlıklı 6 ncı maddesinde "Yüklenici ihale kapsamında bulunan bölgelerin çöp ve katı atıklarını toplarken, süpürge temizliğini yaparken ve taşırken sağlık kurallarına azami gayret gösterecek, çöp dökülen yerleri süpürecektir. İhale süresince tüm bölgelerdeki pazaryerleri ve yıkanması gereken yerler yüklenici tarafından yıkanacaktır. Bu işlemde yüklenici yıkama işini yapacak özellikte arozözü temin edecektir." düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemede yüklenici firma tarafından yıkama işi için temin edilmesi istenilen arazözün ihale kapsamında istenilen arazöz mü yoksa bunun dışında bir arazöz mü olduğunun aynı zamanda istenilen bu arazözün ne sıklıkla çalışacağının belirsiz olmasının söz konusu arazözün maliyetinin teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceğinin ihale dokümanında net bir şekilde ifade edilmemesinden dolayı sağlıklı bir teklifin oluşturulmasının mümkün olmadığı,

         4) İhale dokümanına ait Teknik Şartname nin İş-İşçi Emniyeti-Sağlık Tedbirleri Esası başlıklı 7 nci maddesinde "Yüklenici sözleşme süresince işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü hükümlerini aynen yerine getirecek, taahhüdün ifasında gerek ihmal ve itaatsizlik tedbirsizlik ve ehliyetsiz işçileri kullanmaktan doğan her türlü zarar ve iş kazalarından yüklenici sorumlu olacaktır", düzenlemesinin yer aldığı, ancak bu hizmetler ile ilgili giderlerin İdari Şartname nin teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 25 inci maddesinde yer almadığı,

            5) İdareye 10.11.2015 tarihinde şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idare tarafından Kamu İhale Kanunu nun "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde "İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır." hükmü uyarınca ihale tarihi olan 16.11.2015 tarihinden önce itirazlarını cevaplaması gerekirken, ihaleden sonraki bir tarihte itirazlarını cevaplayarak ihaleye teklif hazırlayıp sunmalarını engellediği, bu durumun ihalenin söz konusu işi daha önce yapan firma uhdesine bırakılmak mı istenildiği sorusunu akla getirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi 10.11.2015 tarihinde ihale dokümanı satın almış/indirmiş olup, 10.11.2015 tarihli dilekçe ile 10.11.2015 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. İdarenin kararının 18.11.2015 tarihinde bildirimi üzerine 19.11.2015 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Bu haliyle başvuru sahibinin iddia konusu ettiği engelli personel sayısı belirlenmesine ilişkin düzenlemesinin ihale ilanının 2 nci maddesinde aynı şekilde yer aldığı anlaşılmaktadır.

            Başvuru sahibince şikayet konusu edilen İdari Şartname nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2 nci maddesinde yer alan ihale konusu hizmetin miktarı ve türü düzenlemesinin ihaleye ilişkin 13.10.2015 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 2 nci maddesinde "...Şoförlü 60 Araç, 437 vasıfsız işçi ve 13 engelli işçi toplam 450 işçi ile 24 ay süreyle şehir temizliği, çöp toplama ve nakli işi Hizmet alımı,... " düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinde "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

....

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir..." hükmü,

Anılan Kanun un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması gerekir..." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik in "Sürelerle ilgili genel esaslar" başlıklı 7 nci maddesinde "(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

...

izleyen günden itibaren başlar.

Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur." hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede,  hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlemin ihale ilanına yansıyan bir husus olduğu ve bu hususun başvuru sahibince farkına varılması gereken tarihin ilanın yayımlandığı 13.10.2015 tarihi olduğu, başvuru sahibince 4734 sayılı Kanun un 55 inci maddesi hükmü gereği anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 10.11.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, iddianın 4734 sayılı Kanun un 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde "... 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1-İhale süresince çalıştırılacak olan 437 Adet vasıfsız ve 13 Adet Engelli toplam 450 işçinin ( yemek bedeli dâhil) çalışma ücretleri teklif fiyata dâhildir

2-Teknik şartnamenin 8/b maddesinde İhale süresince araç sayısı ve Çalışma süreleri belirtilen İş makinelerinin ücretleri teklif fiyata dahildir. (1 saatlik çalışma ücretine şoför, akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakli, montaj, de montaj ve diğer tüm giderler teklif fiyata dahildir.)

3- 60 Adet İş makinesine takılacağı belirtilen araç takip sisteminin (GSM ücreti dâhil) tüm giderleri teklif fiyata dâhildir..." düzenlemesi,

            Teknik Şartname nin "Miktarı" başlıklı 2 nci maddesinde "...Şoförlü 60 adet araç ve 437 Adet vasıfsız İşçi, 13 Adet engelli işçi olmak üzere toplam 450 işçi ile Şehir temizliği çöp toplama ve nakli hizmeti..." düzenlemesi,

            Aynı Şartname nin "Araçların çalışma süreleri ve teklif fiyata dahil giderler" başlıklı 8 inci maddesinin (b) bendinde "...Aşağıda çalıştırılacağı belirtilen araçların bir saatlik ve bir günlük çalışma ücret karşılığı tespit edilirken (vasıflı işçi)şoför, akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakli, montaj, demontaj ve diğer bütün giderler dahil edilerek bir saatlik ücret tespit edildiğinden; 1 saatlik çalışma ücretine şoför, akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakli, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler dahildir..." düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden 60 adet aracın ve iş makinesinin bahse konu iş kapsamında çalıştırılacağı, çalışma süreleri belirtilen araçların ve iş makinelerinin ücretlerinin teklif fiyata dahil olduğu, bu bağlamda araçların 1 saatlik çalışma ücretine şoför, akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakli, montaj, de montaj ve diğer tüm giderlerin de teklif fiyata dahil olduğu anlaşıldığından söz konusu düzenlemelerin istekliler için fırsat eşitliğini ortadan kaldıracak herhangi bir veri içermediği, isteklilerin tekliflerini basiretli bir tacir olarak hazırlayabileceği ve teklif vermeye engel nitelikte bir husus olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nin "Çalışanların özlük hakları" başlıklı 38 inci maddesinde "...Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür..." hükmü yer almaktadır.

            Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki iş için uygun şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacağı, kontrol teşkilatının da yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini kontrol etmekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

            Başvuru sahibinin iddiasında belirtilen hususların yerine getirilme sorumluluğunun sözleşmenin uygulanması esnasında yüklenicide olduğu, İdari Şartname ve Teknik Şartname de teklif fiyata dahil olacak giderlerin belirtildiği, ihale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısı nda da iş ile ilgili aksaklıklarda yükleniciye verilecek cezaların belirtildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde idare tarafından yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı, söz konusu iddianın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde "... 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1-İhale süresince çalıştırılacak olan 437 Adet vasıfsız ve 13 Adet Engelli toplam 450 işçinin ( yemek bedeli dâhil) çalışma ücretleri teklif fiyata dâhildir

2-Teknik şartnamenin 8/b maddesinde İhale süresince araç sayısı ve Çalışma süreleri belirtilen İş makinelerinin ücretleri teklif fiyata dahildir. (1 saatlik çalışma ücretine şoför, akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakli, montaj, de montaj ve diğer tüm giderler teklif fiyata dahildir.)

3- 60 Adet İş makinesine takılacağı belirtilen araç takip sisteminin (GSM ücreti dâhil) tüm giderleri teklif fiyata dâhildir..." düzenlemesi,

            Teknik Şartname nin "Temizlik İşinde Kullanılacak Makine, Teçhizat, Araç ve Gereçler" başlıklı 8 inci maddesinde "...Şartnamenin 1.maddesinde belirtilen yerlerin, yine şartnameye uygun temizliğinin yapılabilmesi için gerekli olan 60 adet iş makinesinin özellikleri, çalışma süreleri ve teklif fiyata dâhil olan giderlerin aşağıya çıkarılmıştır.

a) Araçların teknik özellikleri ve sayısı

...

...

...

6

Arozöz en az 72 HP gücünde 5 tonluk su tanklı, 2010 model ve yukarısı olacak

2 Ad.  

...

...

...

..." düzenlemesi,

            Aynı Şartname nin "Araçların çalışma süreleri ve teklif fiyata dahil giderler" başlıklı 8 inci maddesinin (b) bendinde "...2 Ad. Arozöz en az 72 HP gücünde 5 tonluk su tanklı, 2010 model ve yukarısı olacak..." düzenlemesi yer almaktadır.

            Söz konusu ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmının 

"...

            BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ[1]

İhale kayıt  numarası:2015/135226

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

...

...

...

...

...

...

10

2 Ad.Sürücülü Arozöz 72 HP gücünde 5 Tonluk su tanklı 2010 model ve yukarı olacaktır. (1 saatlik çalışma ücretine şoför,akaryakıt, amortisman, tamir, bakım,yedek parça s.faizi, sigorta, nakliye, montaj, demontaj ve diğer tüm giderler da)

saat

9.390

...

...

...

...

...

...

..." şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

            Yukarıda yer alan düzenlemelerden ihale konusu iş kapsamında 2 adet arazözün çalıştırılacağı, bu arazözlerin çalışma saatlerinin belirtildiği, bu bağlamda İdari Şartname ve Teknik Şartname de gerekli düzenlemelerin yapıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde de bu gidere ilişkin satır açıldığı, dolayısıyla İdari Şartname, Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olduğu ve çelişki oluşturmadığı görüldüğünden söz konusu düzenlemelerin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

            4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde "...25.1. vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler, ulaşım giderleri, teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-İhale süresince çalıştırılacak olan 437 Adet vasıfsız ve 13 Adet Engelli toplam 450 işçinin ( yemek bedeli dâhil) çalışma ücretleri teklif fiyata dâhildir

2-Teknik şartnamenin 8/b maddesinde İhale süresince araç sayısı ve Çalışma süreleri belirtilen İş makinelerinin ücretleri teklif fiyata dahildir.( 1 saatlik çalışma ücretine şoför, akaryakıt, amortisman, tamir, bakım, yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakli, montaj, de montaj ve diğer tüm giderler teklif fiyata dahildir.)

3- 60 Adet İş makinesine takılacağı belirtilen araç takip sisteminin (GSM ücreti dâhil) tüm giderleri teklif fiyata dâhildir

4- Teknik şartnamenin 8/c maddesinde kullanılacağı belirtilen Araç-Gereç malzemeler teklif fiyata dâhildir

5-Bu işte yılbaşı ve resmi tatil günülerinde çalışma yaptırılacaktır. İş süresince 29 gün x 250 işçi = 7250 gün çalışılacak olup,4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret ödenecektir. Söz konusu genel tatil çalışması teklif fiyata dâhildir

6-Çalıştırılacak 437 Adet Vasıfsız ve 13 Adet Engelli toplam 450 işçi için Yüklenici tarafından karşılanacak yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmi altı) gün esas alınacaktır. Personelin yemek gideri günlük brüt (5,00-TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dâhil edecek ve bordroda gösterecektir

7-Yüklenici, Çalıştırılacak 437 Adet vasıfsız İşçi, 13 Adet engelli işçi olmak üzere toplam 450 işçiye Teknik şartnamenin 9./b maddesinde belirtilen giyim eşyasını aynı olarak karşılayacak olup, giyim bedeli teklif fiyata dâhildir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir..." düzenlemesi,

            Teknik Şartname nin İş-İşçi Emniyeti-Sağlık Tedbirleri Esası başlıklı 7 nci maddesinde "...Yüklenici sözleşme süresince işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğü hükümlerini aynen yerine getirecek, taahhüdün ifasında gerek ihmal ve itaatsizlik tedbirsizlik ve ehliyetsiz işçileri kullanmaktan doğan her türlü zarar ve iş kazalarından yüklenici sorumlu olacaktır...", düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı nın "Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları" başlıklı 22 nci maddesinde "...22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür..." düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nin "Çalışanların sağlık işleri" başlıklı 39 uncu maddesinde "...Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır..." hükmü yer almaktadır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu nun "İşverenin genel yükümlülüğü" başlıklı 4 üncü maddesinde "...(1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.

(2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

(3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz..." hükmü,

Anılan Kanun un "İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri" başlıklı 6 ncı maddesinde "...(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 10 dan az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler. 

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) (Ek: 10/9/2014-6552/16 md.) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez..." hükmü bulunmaktadır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu nun yukarıda yer verilen hükümlerinden işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu hususta iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirilmesi, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi için çalışmalar yapılması gerektiği ve işverenin, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamayacağı anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname de yapılan düzenlemeler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi nde yer alan hükümler ile iş süresince personele sağlanacak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının amaçlandığı anlaşılmıştır. Her ne kadar teklif fiyata dahil olan giderlerin İdari Şartname de ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alması gerekse de Teknik Şartname de teklif fiyata dahil giderlerle ilgili yapılan bu düzenleme ile ilgili, ihale dokümanının bir bütün olduğu dikkate alındığında ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu nda işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu konuya ilişkin maliyeti teklifine yansıtabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 

5) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde "...Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla  bu  işlem  veya  eylemlerin  farkına  varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

            İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

            İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler  ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

            Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir..." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik in "Şikayet başvurusu üzerine inceleme" başlıklı 10 uncu maddesinde "...(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır..." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ in "Şikayetin sonuçlandırılması" başlıklı 7 nci maddesinde "...(10) İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvuru sonucunda alınan kararlar aday, istekli ve istekli olabileceklere bildirilirken, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ön yeterlik değerlendirmesi veya ihalenin sonuçlandırılması işlemlerine karşı yapılacak şikayet başvuruları sonucunda alınan kararlar istekli olabileceklere bildirilmez. Ancak, ilan veya dokümanda yer alan düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara karşı yapılan başvurularda aday veya isteklilerin yanında istekli olabileceklere de bildirim yapılır. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamış ise idare tarafından kararın gerektirdiği işlemler yerine getirilir..." açıklaması yer almaktadır.

            Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden istekli veya istekli olabilecekler tarafından şikayet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin yukarıda belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 10.11.2015 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı, 10.11.2015 tarihinde ihale tarihi olan 16.11.2015 tarihinden 3 iş günü öncesinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin ise 18.11.2015 tarihi olan 10 günlük yasal süresi içerisinde karar aldığı ve bu kararını aynı gün bildirdiği, idarenin 10 gün içerisinde bir karar almasa dahi başvuru sahibi tarafından bu sürenin bitimini izleyen 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun un 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun un 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

            İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğu tarafından "itirazen şikayet başvurusunun reddine" karar verilmiştir.

Başvuru sahibi 1 inci iddiasında, İdari Şartname nin 25.3.1 inci maddesinde iş süresince yüklenici tarafından 437 Adet vasıfsız ve 13 adet engelli toplam 450 işçi çalıştırılacağına dair düzenlemelerin yer aldığını, ancak düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu nun 30 uncu maddesindeki "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır." hükmüne aykırı olduğunu, 450 işçinin %3 ü oranında yani 14 engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğunu iddia etmektedir.

Başvuruya konu ihale Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan "Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti" işi olup, ihalede 43 adet ihale dokümanı satın alındığı, 16.11.2015 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli katıldığı, başvuru sahibinin ihaleye teklif vermediği, ihalenin Ahmet Canbaz İnş. Tem. Taah. Taş. Tıb. Mal. Bilg. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

            Kararda da yer verildiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu nun "Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu" başlıklı 30 uncu maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78 inci maddesinde yer alan düzenlemelerden, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, idarelerin ise ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasını öngördüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açmaları gerektiği, çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçilerin esas alınacağı, kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanların, çalışma sürelerinin dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürüleceği, oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olanların tama dönüştürüleceği anlaşılmaktadır.

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde "...25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1-İhale süresince çalıştırılacak olan 437 Adet vasıfsız ve 13 Adet Engelli toplam 450 işçinin ( yemek bedeli dâhil) çalışma ücretleri teklif fiyata dâhildir..." düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde düzenlemeye uygun şekilde ihale konusu işte 437 adet vasıfsız işçi ve 13 adet engelli işçi için ayrı satır açıldığı görülmüştür.

İdare tarafından şikayet başvurusuna verilen cevapta "...4857 sayılı İş Kanunu maddesi uyarınca %3 oranında engelli işçi çalıştırılacağı belirtilmesi nedeni ile söz konusu madde uyarınca çalıştırılacak engelli işçi sayısı 437 işçiX%3=13 engelli işçidir..." denilerek bahse konu iş kapsamında çalıştırılacak engelli işçi sayısı hesabının 437 işçi üzerinden yapıldığı görülmüştür.

Ancak, 4857 sayılı İş Kanunu nun 30 uncu maddesi gereği çalıştırılacak engelli işçi sayısı hesaplamasının çalıştırılacak toplam işçi sayısı olan 450 işçi üzerinden yapılması gerekmektedir. Buna göre ihale konusu işte toplamda 450 işçinin çalıştırılacağı dikkate alındığında ihale konusu işte en az 450 işçinin %3 ü oranına tekabül eden 13,5, 4857 sayılı İş Kanunu nun "...Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür..." hükmü gereğince de en az 14 engelli işçi çalıştırılması gerektiği değerlendirilmiş olup, idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, düzenlemenin bu haliyle 4857 sayılı İş Kanunu nun 30 uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği ve tekliflerin oluşturulmasında karışıklığa yol açacağı, bu aykırılık nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, yukarıda tespiti yapılan aykırılık nedeniyle "ihalenin iptaline" karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun  "itirazen şikayet başvurusunun reddine" niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi