Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından Kuruma gönderilen 10/09/2012 tarihli ve 5150-11044 sayılı yazıda, özel sektöre gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi talebi başvurularında sunulan bazı sözleşmelerin noter onaylarının iş bitiminden sonra yapıldığının tespit edildiği belirtilerek 01/01/2003 tarihinden sonra yapılan sözleşmelerde noter onayının sözleşme tarihinden sonra yapılması durumunda bu belgenin uygun kabul edilip edilmeyeceği hususunda görüş talep edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinde; ihaleye katılacak isteklilerden, kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, madde kapsamında sayılan iş deneyim belgelerinin,mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi kapsamında istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanunun 53 üncü maddesi ile Kuruma verilen yetki çerçevesinde hazırlanarak yürürlüğe konulan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde; özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler veya bahse konu yükleniciler bünyesinde mühendis veya mimar olarak görev alanlar ile bu yüklenicilerin gerçekleştirdiği işleri mühendis veya mimar olarak denetleyenler tarafından yapılacak iş deneyim belgesi talebi başvurularında, belgeye konu işe ilişkin bedel içeren noter onaylı sözleşmenin sunulması zorunlu tutulmuştur.

Söz konusu Yönetmeliğin geçici 4 üncü maddesinde ise; 1/1/2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesinde, sözleşmelerin noter onaylı olması koşulunun aranmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun ilk maddesinde; noterliğin bir kamu hizmeti olduğu, noterlerin, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirdikleri ve kanunlarla verilen başka görevleri yaptıkları hükme bağlanmıştır.

Noterlerin görevleri, anılan Kanunun sekizinci kısmında (60 ıncı – 71 inci maddeler arası) hüküm altına alınmış olup Kanunun dokuzuncu kısmında ise (72 nci – 108 inci maddeler arası) noterlik işlemlerinin şekline ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Buna göre noterlik işlemleri; düzenleme, onaylama, örnek verme ve bunların dışında kalan diğer işlemlere mahsus özel şekillerle tezahür etmektedir.

Sözü edilen Kanunun;

84 üncü maddesinde; hukuki işlemlerin noter tarafından düzenlenmesinin bir tutanak şeklinde yapıldığı, bu tutanağın; noterin adı ve soyadı ile noterliğin ismini, işlemin yapıldığı yer ve tarihi, ilgilinin ve varsa tercüman, tanık ve bilirkişinin kimlik ve adresleri ile ayrıca ilgilinin vergi kimlik numarasını, ilgilinin hakiki arzusu hakkındaki beyanını, işleme katılanların imzalarını ve noterin imza ve mührünü taşımasının gerekli olduğu,

Dokuzuncu kısmının ‘onaylama’ya ilişkin üçüncü bölümünde; hukuki işlemlerin altındaki imzanın onaylanmasının imzayı atan şahsa ait olduğunun bir şerhle belgelendirilmesi şeklinde yapılacağı (Md. 90), onaylamanın, imzanın noter huzurunda atılması veya kendisine ait olduğunun ilgili tarafından kabulü ile kabil olduğu (Md. 91), onaylama şerhinin; işlemin yapıldığı yer ve tarihi, ilgilinin kimliği, adresi ve vergi kimlik numarasını, noter ilgiliyi tanımıyorsa, kimliği hakkında gösterilen ispat belgesini, imza huzurda atılmışsa bu hususu, imza dışarıda atılıp da huzurda ilgili, imzanın kendisine ait olduğunu kabul etmişse bu husustaki beyanı, işleme katılanların imzalarını ve noterin imza ve mührünü taşımasının gerekli olduğu (Md. 92),

96 ncı maddesinde; ilgilinin, getirdiği her çeşit kağıdın tamamının veya bir kısmının örneğinin çıkarılmasını istediği takdirde, noterce, aslındaki şekli korumak şartı ile tamamının veya istenilen kısmın aynen yazar ve iş sahibine istediği kadar örnek verileceği,

82 nci maddesinde; bu kanun hükümlerine göre belgelendirilen işlemlerin resmî sayıldığı, noterler tarafından ilgili hükümlere göre düzenlenmiş olan hukuki işlemlerin sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, ilgili hükümlere göre noter tarafından yapılan imza onaylamasının, onaylanan imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme niteliğinde olduğu ve hukuki işlemlerin içindekileri kapsamadığı, bu işlemlerde imza ve tarihin sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, diğer noterlik işlemlerinin aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu

hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesi uyarınca özel sektöre taahhütte bulunulan işlere ilişkin iş deneyim belgesi talebi başvurularında sunulması zorunlu olan “noter onaylı sözleşme”deki ‘noter onayı’ kavramından kastın, sözleşmenin noter tarafından düzenlenmesi veya ilgililerce düzenlenmiş sözleşmenin aslına uygun olduğunun noter tarafından onaylanması olmadığı, yalnızca, sözleşmede imzası bulunan kişilerin imzalarının bu kişilere ait olduğunun Noterlik Kanununun 90 ıncı maddesi uyarınca onaylanması olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; bahsi geçen Yönetmeliğin geçici 4 üncü maddesi uyarınca, 1/1/2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesinde sözleşmelerin noter onaylı olması koşulu aranmayacağı açık olmakla birlikte anılan tarih sonrasında sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için sunulması gereken noter onaylı sözleşmedeki noter onayının, sözleşmenin imza altına alındığı tarihte yapılmasının zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Zira; aktarılan hükümler uyarınca, noter onaylama şerhinin, işlemin (sözleşmenin) yapıldığı tarihi ihtiva ediyor olması gerekli olup taraflarca daha önceki bir tarihte akdedilmiş olan bir sözleşmenin notere onaylatılması aşamasında noterce ilgili hukuki işlemin (sözleşmenin) gerçekleştirildiği tarihin doğruluğunun tespit edilmesi, sözleşme tarihine ilişkin başka bir noter onayı bulunmuyorsa, mümkün değildir. Sözleşme tarihinin noter onay şerhine doğru olarak yansıtılabilmesi ancak sözleşme tarihinin onaylama tarihi ile aynı gün olması halinde mümkün olabilecektir.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 46 ncı maddesi uyarınca, anılan Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilen ihaleler sonrasında imzalanan sözleşmelerin notere tescil ettirilmesi zorunlu iken, söz konusu maddede 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda, ihale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılmasının zorunlu olmadığı hükme bağlanmıştır. Anılan değişikliğin gerekçesinde; “... sözleşmelerin notere tescil ettirilmesi ve onay zorunluluğunun, idareleri ve yüklenicileri daha işe başlamadan yüksek işlem ve süreç maliyetleri ile karşı karşıya bıraktığı görüldüğünden; uluslararası uygulamalarda yeri olmayan noter onay ve tescili zorunlu olmaktan çıkarılarak idarelerin tercihine bırakılmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir. Ancak bu keyfiyetin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilen ihaleler sonrasında imzalanan sözleşmelerdeki taraflardan birinin kamu idaresi olduğu, bu nedenle, imzalanacak sözleşmeleri ayrıca bir resmî şekil şartına bağlama zorunluluğunun anlamlı olmayacağı düşüncesinden bağımsız değerlendirilmemesi gerektiği ortadadır.

Bununla birlikte, bahse konu kamu ihale sözleşmelerinin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usullere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer verilmiş olup sözü edilen Kanun hükümleri uyarınca; sözleşmelerde işin süresi veya gerçekleştirileceği yer bakımlarından değişiklik yapılması, sözleşmelerin devri, iş artış veya eksilişleri, işin kabulü veya tasfiyesi gibi unsurlar belirli kurallara bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili hükümlerine göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işlere yönelik olarak iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, taahhüt edilen işin 4735 sayılı Kanun hükümlerine uygun biçimde yerine getirilerek geçici kabulünün yapılmış olması veya işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, sözleşme konusu işin, taahhüt edildiği şekilde ve ilgili mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi halinde bu işe ilişkin iş deneyim belgesi almaya hak kazanılmaktadır.

Özel sektöre gerçekleştirilen işler bakımından ise, Borçlar Kanununa göre tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulan sözleşmelerde yine tarafların karşılıklı uygun iradeleri neticesinde istenilen değişikliklerin yapılması mümkün olup esasen ihale konusu iş veya benzer işler bakımından, işin başlangıcında kararlaştırılarak taahhüt edilen hususların taahhüde uygun bir biçimde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin ölçülmesi ve sözleşme konusu işi taahhüde uygun bir biçimde tamamlayanların kamu ihalelerine katılımının sağlanması amacını taşıyan iş deneyim belgesi uygulamasının bahse konu amaçla uyumlu bir biçimde yürütülebilmesi için, özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşmelerin imza altına alındığı tarih itibariyle notere onaylatılması gerekmektedir.

Nitekim, kamuya gerçekleştirilen işlerde alt yüklenici olarak görev yapanlara belge düzenlenebilmesi için daha önce yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde öngörülmüş olan, alt yüklenicilerin yükleniciler ile yaptıkları sözleşmelerin noter onaylı olması koşuluna ilişkin olarak, Danıştay 13. Dairesi tarafından 09.01.2009 tarihinde alınan 2009/115 Karar ve 2006/2919 Esas numaralı kararda, “...sözleşmede noter onayının bulunmaması halinde, alt yüklenici tarafından taahhüt edilen yapım işinin sağlıklı bir şekilde denetlenemeyeceği, iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi için noter onayının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

...” ifadelerine yer verilmiş olup Kararda bahsedilen denetleme mekanizmalarının sağlıklı bir şekilde işletilmesi ancak imza altına alındığı tarih itibariyle notere onaylatılarak resmi şekle kavuşturulmuş bir sözleşmenin varlığı halinde mümkün olacaktır.

Kaldı ki, özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin olarak imzalanmış bir sözleşmenin daha sonraki bir tarihte notere onaylatılarak iş deneyim belgesi talebi başvurularında sunulmasının uygun kabul edilmesi halinde, bahsi geçen Yönetmeliğin geçici 4 üncü maddesinin anlamlı bir yanı kalmayacaktır. Zira, bu kabule göre, 1/1/2003 tarihinden önce özel sektörde sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebi başvurularında sunulacak noter onaylı olmayan sözleşmelerin de daha sonraki bir tarihte notere onaylatılması mümkün olacaktır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında,

1. 1/1/2003 tarihinden sonra yapılan sözleşmelere dayanılarak iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde sayılan belgelerle birlikte iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşlara sunulması zorunlu olan noter onaylı sözleşmedeki “noter onayı”nın, sözleşmede imzası bulunan kişilerin imzalarının bu kişilere ait olduğunun onaylanması niteliğinde olduğuna,

2. Sözleşmedeki imzaların ilgili kişilere ait olduğu hususunun noter tarafından sözleşme tarihinde onaylanmasının zorunlu olduğuna, sonraki bir tarihte yapılan onaylamanın uygun kabul edilemeyeceğine,

3. Sözleşmenin noter huzurunda imzalanması veya sözleşmedeki imzaların kendilerine ait olduğunun ilgililer tarafından kabulü suretiyle, sözleşmenin, imza altına alındığı tarihte notere onaylatılması gerektiğine,

4. Kararın Kurumun internet sitesinde yayımlanmasına

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY Kurul Üyesi