Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 21.02.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “D.K.H.B. İlçe Hastaneleri 2013-2014-2015 Mali Yılları 11 Kısım Lab.Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak Nof-Med Medikal ve Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 05.04.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.04.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.04.2013tarih ve 14000sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/1541sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İhalenin 4. Kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın, cihaza ait Teknik Şartname’nin 2/g ve 3/e maddelerinde yer alan “PT Kit prospektüsünde üretici firma tarafından, teklif edilen cihaz için belirlenmiş cihaza spesifik ISI değeri bulunmalıdır. PT kiti en az 1 IU/ ml heparini inhibe edebilme özelliğinde ve ISI değeri 1.0-1.3 arasında olmalıdır” şartını karşılamadığı,

2)İhalenin 3. Kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif ettiği cihazların, cihaza ait Teknik Şartname’nin 2. maddesinde yer alan “Cihazlar bir hasta örneğinden troponin-I ve Kütle CK-MB testlerini ayrı ayrı olarak çalışabilmelidir.” şartını karşılamadığı; zira isteklilerin teklif ettiği cihazların ayrı ayrı çalışamayıp panel şeklinde çalışabildiği; ayrıca aynı Şartname’nin 4. maddesinde yer alan “Cihazlar aynı hastaya ait en az 2 farklı testi veya en az 2 hastaya ait farklı testleri aynı anda çalışabilmelidir. Bir testin çalışma süresi 30 dakikadan uzun olmamalıdır.” şartını sağlamadığı, ek olarak anılan Şartname’nin 5’inci maddesinde yer alan “Cihazlar tüm hasta sonuçlarını kantitatif olarak verebilmelidir. Testlerin inkübasyon süreleri cihaz içinde gerçekleşmelidir.” şartını da karşılamadıkları,

3) İhalenin 3., 4., ve 8. Kısımlarında ihale üzerinde bırakılan istekliler tarafından teknik servis imkanları ve teknik alt yapı durumunun belgelenemediği, dolayısıyla Teknik Şartname’nin A.4 garanti ve teknik servis bölümünün 3.maddesine uymadığı,

4)İhalenin tüm kısımları açısından ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen isteklilerin, Teknik Şartname’nin A.4’üncü maddesinde düzenlenen, teknik servis çalışanlarının üretici firma tarafından eğitim gördüklerine dair servis eğitim sertifikalarını belgeleyeceklerine ilişkin şartı karşılamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 21.02.2013 tarihinde birim fiyat üzerinden teklif alınmak suretiyle yapılan “2013-2014-2015 Mali Yılları 11 Kısım Lab. Kit Karşılığı Cihaz Edinme İşi”ne ilişkin olarak idarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde:

İhalenin şikâyete konu kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 2/g ve 3/e maddelerinde “PT Kit prospektüsünde üretici firma tarafından, teklif edilen cihaz için belirlenmiş cihaza spesifik ISI değeri bulunmalıdır. PT kiti en az 1 IU/ ml heparini inhibe edebilme özelliğinde ve ISI değeri 1.0-1.3 arasında olmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece yapılan değerlendirme sonucu ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Kardelen Med. Bil. İnş. Telk. Bil. Hiz. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği cihazın, anılan düzenlemelere uygun olmadığı iddiasına yönelik olarak, akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş, Kuruma ulaşan teknik görüşte “…Kit prospektüsünde ISI değeri 1.08 olarak verilmiş, Teknik Şartname’de istenilen aralık 1.0-1.3 dür, dolayısıyla istenen değeri karşılamaktadır. Ayrıca kit prospektüsünde 2IU/ml heparini inhibe edebilme özelliğinin olması, şartnamede istenen en az 1 IU/ml, kitte yer alan 2 IU/ml’i karşılamaktadır…” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu itibarla, anılan teknik görüş uyarınca, Teknik Şartname’nin anılan maddelerini karşıladığı anlaşılan isteklinin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

İhalenin şikâyete konu kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin 2.maddesinde “Cihazlar bir hasta örneğinden troponin-I ve Kütle CK-MB testlerini ayrı ayrı olarak çalışabilmelidir.” düzenlemesi,

4.maddesinde ““Cihazlar aynı hastaya ait en az 2 farklı testi veya en az 2 hastaya ait farklı testleri aynı anda çalışabilmelidir. Bir testin çalışma süresi 30 dakikadan uzun olmamalıdır.” düzenlemesi,

5.maddesinde “Cihazlar tüm hasta sonuçlarını kantitatif olarak verebilmelidir. Testlerin inkübasyon süreleri cihaz içinde gerçekleşmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece yapılan değerlendirme sonucu ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Fiba Özel Sağ. Hiz. Ofis Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenen Savaş Med. Lab. Mal. Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın, anılan düzenlemelere uygun olmadığı iddiasına yönelik olarak, akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş, Kuruma ulaşan teknik görüşte “…Birinci ve ikinci firmalar, teknik şartnamenin bu kısmına uymamaktadır. İşin ilginç tarafı, bu şartname ile kart testi ile çalışan bu iki firmayı devre dışı bırakılmak istenmiştir. Çünkü bu testler tek tek değil, panel şeklindedir ve inkubasyon cihaz dışında yapılmaktadır. Ancak ilgili kurum yorum yaparak bu özellikleri geçiştirmektedir…” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu itibarla, anılan teknik görüş uyarınca, Teknik Şartname’nin anılan maddelerini karşılamadığı anlaşılan isteklilerin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli dışındaki geçerli teklif sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde “16.3.1.Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu;

a)Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b)Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c)Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2.Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.”açıklamaları gereğince idarenin yaklaşık maliyetin üzerinde kalan teklifleri, anılan Tebliğ açıklamasında belirtilen şartların oluşması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve varsa ikinci teklif olarak belirleyip belirlememek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu açıktır.

Teknik Şartname’nin 05.02.2013 tarihli zeyilname ile değişik A.4.3’üncü maddesinde “Firmalar söz konusu cihaz için teknik servis imkanlarını, teknik alt yapı durumunu ve teknik servis çalışanlarının üretici firma tarafından eğitim gördüklerine dair servis eğitim sertifikalarını belgeleyip ihale dosyasına koyacaklardır. Hizmet verecek teknik servis elemanlarının en az birisi firmada en az 6 (altı) aylık sigortası bulunmalı ve sigortalı olduğuna dair belge ihale dosyasına konmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenleme gereğince, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif dosyalarında teklif ettikleri cihaza ilişkin teknik servis çalışanlarının üretici firma tarafından eğitim gördüklerine dair servis eğitim sertifikası sunmaları gerektiği açıktır.

Ancak idarece, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine verilen cevabi yazıda “Bilindiği üzere bu şirketler çokuluslu şirketler olup, cihazları farklı, kitleri, sarfları farklı bir ülkelerde üretilmekte dünyanın çeşitli ülkelerinde faaliyet göstermektedirler. Firmalar ülke içinde ise birçok ilde temsilcilikler oluşturmaktadır. Bu nedenle şartnamede yer alan üretici firma kavramı Türkiye’de yer alan ana merkez üretici/ithalatçı firmadır. Ülkemizde birçok şartnamede bu madde de yer alan üretici firma kavramı ortaktır. Üstelik itiraz eden firma ihale öncesinde bu konuyu gündeme getirmemiş, kendi ihale dosyasına dahi dış merkezli üretici firmadan eğitim gördüklerine dair sertifikayı sunmamıştır.” ifadelerine yer verildiği,

İsteklilerce teklif dosyalarında sunulan teknik şartnameye uygunluk beyanlarında, teknik servis çalışanlarının üretici firma tarafından eğitim gördüklerine dair servis eğitim sertifikalarını sunduklarına ilişkin beyanların bulunduğu,

Ancak, istekliler tarafından, teknik servis elemanlarının sahip olduğu eğitim sertifikalarına bakıldığında, ihalenin bazı kısımlarına teklif ettikleri cihazın üreticisi tarafından düzenlenen eğitim sertifikalarını sundukları, bazı kısımlarına ise teklif ettikleri cihazın Türkiye’deki ithalatçısı ya da distribütör tarafından düzenlenen eğitim sertifikalarını sundukları görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesi gereğince, isteklilerin teklif ettikleri cihazın üreticisi tarafından düzenlenen eğitim sertifikası sunmakla yükümlü oldukları açık olmakla birlikte; bu durumun, idarece, başvuru sahibi istekliye verilen şikâyete cevap yazısında üretici firma ifadesinin, Türkiye’deki ithalatçı firma olarak da kabul edilebileceğinin belirtildiği, kaldı ki başvuru sahibi isteklinin de ihalenin bazı kısımlarına ilişkin olarak teklif ettiği cihazın Türkiye’deki ithalatçısı tarafından düzenlenen eğitim sertifikası sunduğuna yönelik yapılan değerlendirmeyle birlikte dikkate alınması uygun olacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin yapacakları ihalelerde rekabeti sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla, ihaleye katılımın artırılması ve rekabetin sağlanması amacıyla, aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinin, idarece verilen şikâyete cevap yazısında belirtildiği şekilde Türkiye’deki ithalatçının düzenlediği eğitim sertifikalarının da kabul edilebileceği yönünde geniş olarak yorumlanabileceği anlaşılmış, dolayısıyla isteklilerce sunulan belgelerin uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.”hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ait Teknik Şartname’de, isteklilerin teklif ettikleri cihazın üreticisi tarafından düzenlenen eğitim sertifikasını teklifle birlikte sunmalarının istenildiği görülmekte; ancak yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere ihaleye katılabilmek için gereken yeterlik belgelerinin İdari Şartname’de ve ihale ilanında düzenlenmesi gerekmektedir. Teknik Şartname’de yeterlik kriterlerine yer verilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de yer verilmeyen, dolayısıyla yeterlik belgesi niteliğini haiz olmadığı anlaşılan söz konusu eğitim sertifikalarına ilişkin sunulan belgeler üzerinden isteklilerin tekliflerinin geçerliliğinin değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler doğrultusunda, idarece yapılan değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 3. Kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Fiba Özel Sağ. Hiz. Ofis Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Savaş Med. Lab. Mal. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) İhalenin 3'üncü kısmına ilişkin olarak, anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2) İhalenin şikâyete konu diğer kısımlarına ilişkin olarak anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi