16.01.2009tarih ve III.H.00.86.0075/2009-3sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Samandağ Devlet HastanesiBaştabipliği tarafından 27.11.2008tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Güvenlik ve Koruma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şaşmaz Özel Güvenlik Eğt. Kurumu Özel Güv. ve Koruma Hizm. Ltd. Şti.’nin 06.01.2009tarih ve 407sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; Başvuruya konu ihalede, idareye yapılan şikayet başvurusuna istinaden idarece verilen cevapta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, aşırı düşük teklif sorgulamasında, istenen tüm yaklaşık maliyet bileşenlerini, faturalar, KİK işçilik hesaplama modülü ve mali sorumluluk sigortasını yatırdığına dair belgeleri sunduğu, teknik şartname ve idari şartnamede belirtilen şartları karşıladığının ifade edildiği, ancak asgari işçiliğin 309.409,21 YTL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin ise 310.270,00 YTL olduğu, aradaki 462,79 YTL’nin 2 yıl için giyim ve özel güvenlik mali sorumluluk sigortası bedellerini karşılamasının imkansız olduğu, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası teyidinin, güncel piyasa koşullarına uygun olup olmadığının araştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında “Başvuruyu sonuçlandıran kararın yanı sıra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı da alınan hallerde bu kararların bildirimini izleyen üç gün içerisinde alınan kararlara karşı başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin dilekçe ekinde yer alan şikayete cevap yazısından, idarece 25.12.2008 tarihinde başvuruyu sonuçlandıran kararın yanı sıra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararının da alındığı ve söz konusu başvurunun mevzuatta öngörülen süre içerisinde yapılmadığı, ayrıca başvuru bedelinin Kurum hesaplarına eksik yatırıldığı hususları tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 24.12.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece 25.12.2008 tarihinde başvuruyu sonuçlandıran kararın yanı sıra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararının da alındığı, söz konusu kararın 02.01.2008 tarihinde şikayetçiye tebliğ edildiği, İdarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki 3 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.01.2008 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru sahibinin ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle alınan ihale işlemlerine devam edilmesi kararına yönelik bir itirazının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentleri bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun iddiaların incelenmesi kapsamında incelenip incelenmeyeceğine karar verileceği hükmüne, 22 nci maddesinde ise, ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali KAYA

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Hicabi ECE

Kurul Üyesi

KARŞI OY

5812 sayılı Kanunun “Başlanmış olan ihaleler” başlıklı Geçici 8 inci maddesinde, anılan Kanunun 35 inci maddesinin (b) bendinde sayılanların yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan başvuruları, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda idareye 04.01.2009 tarihinden önce yapılmış şikayet başvuruları üzerine Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurularında, itirazen şikayet başvuru tarihi 04.01.2009 tarihinden sonra olsa dahi, başvuru bedelinin 301 TL olarak esas alınması gerekmektedir.

Açıklanan nedenle;

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak yapılan başvurunun esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

1) 1982 Anayasası’nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti devletinin bir hukuk devleti olduğu vurgulanmakta ve “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmektedir.

Hak arama hürriyetine ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan tanımlamaya benzer Danıştay tarafından da yapılan bir tanımlamada, “ …idari tasarrufların kazai murakabeye tabi tutulması, hukuka bağlı devlet prensibinin en mütebariz ve karakteristik vasfı icabındandır.” denilerek, hukuk devleti ile yürütmenin / icranın yargısal denetimi kavramları içselleştirilmiştir.

Bireylerin, hukuk düzeni tarafından hakların ihlal edilmesi durumunda, ihlalin ortadan kaldırılması ve ihlal suretiyle ortaya çıkan olumsuzlukların giderilmesini (eski hale getirme- tazminat) isteme / talep etme hakkına sahip olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “İhalelere Karşı Yapılacak Başvurular ve İnceleme” başlıklı maddesi 05.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş, anılan madde ile idareye yapılacak şikayet başvuruları ve Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularına ilişkin yeni esas ve usuller getirilmiş ve başvuru bedelleri ihale konusu işin yaklaşık maliyeti esas alınarak yeniden belirlenmiştir. Bu çerçevede Kurum tarafından, 5812 sayılı Kanunla getirilen hükümlerin uygulanmasını gösteren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hazırlanmış bu Yönetmelik de 4.1.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Yukarıda anılan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 nci maddesinin altıncı fıkrasında, itirazen şikayet başvuru bedelinin ilanda veya dokümanda belirtilmemesi halinde bu bedelin Kurumun internet sayfasından İhale Kayıt Numarası üzerinden yapılacak sorgulama sonucunda öğrenilebileceği hüküm altına alınmıştır. Yedinci fıkrasında ise başvuru bedelinin altıncı fıkra uyarınca belirlenememesi, diğer bir ifade ile idarenin ilanda veya dokümanda başvuru bedelini belirtmemesi veya Kamu İhale Kurumunun internet sayfasında yapılacak sorgulama sonucunda başvuru bedelinin öğrenilememesi durumunda, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 54 üncü maddesiyle şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolu yargıya başvurulması öncesi tüketilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülmüş, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemin ancak Kamu İhale Kurumunun kararı üzere yargısal denetime tabi olacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıdaki hüküm doğrultusunda istekliler, başvuru hakkını kullanabilmesi için zorunlu olarak yatırması gereken başvuru bedelini, ya idarenin belirlemesi sonucu veya Kamu İhale Kurumunun internet sayfasından yapacağı sorgulama sonucunda öğrenebilmektedir. İdare ile Kurumun yükümlüğünü getirmemesi nedeniyle başvuru sahibinin başvuru bedelini öğrenemediği durumlarda, başvuru bedelinin en yüksek tutardan yatırılması gerektiği yönündeki düzenleme başvuru sahibini cezalandırır tarzda bir düzenleme olup, Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin ihlali niteliğindedir. Zira, yüksek başvuru bedeli nedeniyle Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunamayanlar, yargıya başvurulması öncesi tüketilmesi gereken zorunlu bir başvuru yolunu tüketemeyeceklerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemleri yargı mercilerine de taşıma hakkını kaybetmiş olacaktır. Bu gibi durumlarda, başvuru sahibinin ihalenin niteliğine göre belirlenen en düşük başvuru bedeli üzerinden başvuru bedelini yatırması, eksik kalan tutarın Kurum tarafından başvuru sahibine tamamlattırılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kanununun uygulanmaya başladığı günden bu güne kadar başvuru bedelleri her yılın şubat ayında değişmektedir. Kurum tarafından belirlenen başvuru bedellerini tahsil eden bankaların bilgi işlem üniteleri de buna göre programlanmaktadır. Kurum’a yatırılması gereken İlan bedeli, KİK payı gibi paralar ile başvuru bedellerinin karışmaması için bilgi işlem makinelerine başvurularla ilgili hesap numarası girildiğinde isteklilerce başvuru bedeli olarak yatırılması gereken rakam otomatik olarak tahsil fişine dökülmekte, vezne operatörlerinin tahsil fişlerine manuel olarak başka bir rakam girme imkanı bulunmamaktadır. Bu düzenlemenin sonucu olarak da istekliler başvuru bedelini yatırmak için bankaya gittiklerinde Kamu İhale Kurumu tarafından bankalara bildirilen değerler şikayet başvuru bedeli olarak otomatik olarak tahsil edilmektedirler.

5812 sayılı Kamu İhale Kanunu İle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (j) bendi hükmü uyarınca, önceki yıllarda sabit olarak 301 YTL alınan başvuru bedeli, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 04.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmesiyle mal ve hizmet alımı ihalelerinde, ihalenin yaklaşık maliyetine göre 1000 TL., 2000 TL. ve 3000 TL., yapım işi ihalelerinde ise yine ihalenin yaklaşık maliyetine göre 1000 TL., 2000 TL., 3000 TL. ve 4000 TL. olarak belirlenmiştir.

İlanda veya dokümanda itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilmeyen hallerde, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanacak başvuru bedelinin isteklilerce bilinmesine imkan bulunmamaktadır. Keza; İhale tarihi 5.12.2008 tarihinden sonra yapılan ihalelerde istekliler tarafından sunulan teklif fiyatları ile birlikte idarece belirlenen yaklaşık maliyetin de ihaleye katılan isteklilere açıklanması gerekirken bir çok idare tarafından yaklaşık maliyetin açıklanmaması nedeniyle isteklilerin yatırmaları gereken başvuru bedellerini bilmelerine imkan bulunmamaktadır.

İncelemeye konu ihalede istekliden banka şubesi tarafından 301 TL. başvuru bedeli tahsil edilmiştir. İstekli tarafından yatırılan başvuru bedelinin yatırılması gereken miktardan az olması nedeniyle de bu başvuru Kurul tarafından incelemeye alınmayarak şekil eksikliği nedeniyle reddedilmiştir.

Kamu İhale Kanununda başvuru bedellerini yaklaşık maliyete göre artırım öngören değişikliklerin yürürlüğe girdiği 05.01.2009 tarihi dikkate alındığında;

a) 05.01.2009 tarihinden önce ilan edilmiş mal ve hizmet alım ihaleleri ile ilgili olarak başvuru sahiplerinin başvuru bedellerini bilmeleri mümkün olmadığından, başvuru bedellerinin Yasa’da en üst sınırdan yatırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, başvuru bedelinin alt sınırdan - 1000 TL olarak- yatırılmasının Kanunun ruhuna uygun olduğu, başvuru sahiplerinin, başvuru bedellerini Kanunun ilgili maddesinde belirtilen üst sınırdan yatırmak zorunda bırakılmalarının hak arama hürriyetini engelleyici bir yorum olduğu, kanun koyucunun açıkça vermediği bu yetkinin isteklilerin aleyhine Kurul tarafından bu şekilde yorumlanmasının 4734 sayılı Kanunun 53/j fıkrasının (2) numaralı bendine aykırı olduğu,

b) Kurul tarafından, başvuru bedellerine ilişkin Yasayla yapılan değişiklerin bu geçiş sürecinde hak arama hürriyetini engellememesi adına (05.01.2009 tarihinden itibaren uygulanmaya başlayan başvuru sürelerinin kısalığı da dikkate alınarak) isteklilere sadece başvuru bedelinin eksikliği nedeniyle hak kaybına uğramamaları için başvuru bedellerini tamamlamalarına imkan tanıyacak makul bir sürenin verilmesiyle ilgili olarak Kamu İhale Kurulunca “düzenleyici bir karar” alınması, alınacak bu kararda başvuru bedellerinin alt sınırdan (1000 TL) yatırılması gerektiği, başvuru bedelinin üst sınırdan yatırılması isteniyorsa hak arama hürriyetinin engellenmemesi için başvuru sahibine bu hususu belirten bir bildirim yapılması yönünde geçici bir (belirli bir süreyle sınırlı olmak üzere) düzenlemenin yapılması gerektiği,

2) 4734 sayılı Kanunun 55. maddesinin 4 üncü fıkrasında; “…Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda aday veya istekli, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” Hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında ise; “Başvuruyu sonuçlandıran kararın yanı sıra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı da alınan hallerde bu kararların bildirimini izleyen üç gün içerisinde alınan kararlara karşı başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 24.12.2008 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin ihale işlemlerine devam edilmesine ilişkin 25.12.2008 tarihinde karar aldığı, bu kararın başvuru sahibine 02.01.2009 tarihinde tebliğ edildiği, idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki 3 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.01.2009 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Kurul tarafından zikredilen Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer alan hüküm gereğince; idarece “ihale sürecine devam kararı” ile birlikte şikayeti esastan sonuçlandıran kararın birlikte alınması ve bu kararlara karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması durumunda, Kuruma itirazen şikayet başvuru süresinin 3 gün olacağı varsayımından hareketle, bu sürenin geçirilmiş olması sebebiyle başvurunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.

İhale sürecinde mevzuata aykırı bir şekilde tesis edildiği iddia edilen hatalı işlemlere karşı idarenin aday veya istekliye bildirim yaptığı tarihi izleyen 15 gün içinde aday ve/veya isteklinin kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkı vardır. 4734 sayılı Kanunun 55. maddesinin 4. fıkrasında yer aldığı üzere Kuruma itirazen şikayet başvuru süresi 15 gün olarak belirlenmiştir. Bunun aksine 4734 sayılı Kanunda özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Kanun koyucunun Kuruma yapılacak başvurularda belirlemiş olduğu 15 günlük itirazen şikayet süresinin, Başvuru Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında yapılan bir düzenleme ile; idarece “ihale sürecine devam kararı ile birlikte şikayeti esastan sonuçlandıran kararın” birlikte alınması durumunda Kanunen 15 gün olan itirazen şikayet başvuru süresinin aday veya isteklinin aleyhine olacak bir şekilde 3 güne indirilmesi 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin 4 üncü fıkrasındaki düzenlemeye aykırılık taşımaktadır. İdarenin işin aciliyetine binaen sözleşme imzalamak üzere ihale sürecine devam kararı alması durumunda, kanun koyucunun Kuruma 3 gün içerisinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulmasını istemesinin asıl amacı sözleşmenin imzalanıp imzalanamayacağına ilişkin uyuşmazlığın çözümünü en kısa sürede sağlamaktır. Aksi durumda, şikayeti esastan sonuçlandıran şikayet başvurularına ilişkin 15 gün olan (Kuruma itirazen şikayet başvurusu) sürenin zikredilen Yönetmeliğinin 6. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme sebebi ile 3 güne indirilmesi sonucunu doğuracaktır. Böyle bir düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 55. maddesinin 4. fıkrasında yer alan hüküm sebebiyle kabul edilmesi mümkün değildir.

İncelemeye konu ihalede; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin ihale sürecine devam kararı ile birlikte şikayeti esastan sonuçlandıran karar aldığı, bu iki kararın 02.01.2009 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği başvuru sahibinin de 06.01.2009 tarihinde kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Buna göre ihale sürecine devam kararına ilişkin yapılan başvurunun sürenin geçirilmiş olması sebebiyle reddedilmesi, esasa ilişkin şikayetin ise 15 günlük süre içerisinde yapılmış olması sebebiyle kabul edilmesi gerektiği,

Anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle şikayete konu iddiaların esas incelemesine geçilerek sonuçlandırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi