02.01.2009tarih ve I.H.47.24.G028/2009-43E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

İskenderun Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi Baştabipliği tarafından 23.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Artemis Özel Güv. Sist. İnş. Temz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.11.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2008 tarih ve 31929 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2008 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Tespit edilen mevzuata aykırılığın değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

Şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Bu ihalede benzer iş olarak;” Kamu ve Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kurum veya Kuruluşlarında Yapılan Genel Temizlik Alımı” işi kabul edilecektir düzenlemesinin yapıldığı, bu düzenlemenin ihaleye teklif sunmada rekabeti engellediği ve ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2 ) İdare tarafından düzenlenen birim fiyat teklif cetvelinin; Hizmet Alımı İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlarda yer alan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,

3) Teknik şartnamenin 4.3 üncü maddesinde; “Çalıştırılacak personel seçimi, yüklenicinin önerdiği personel arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personelden idarenin devam etmesini istediği personel olursa yüklenici bu personeli çalıştıracaktır.” düzenlemesinin,

Aynı şartnamenin 4.4 üncü maddesinde; “İdarenin onayı olmadıkça yüklenici çalıştırılan eleman değişikliği yapmayacak veya işten çıkarmayacaktır.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Şikayet başvurusu ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan 301 YTL başvuru bedelinin Kurum hesaplarına onbeş günlük itirazen şikayet süresi içerisinde yatırılmadığı, ancak Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca aynı Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen koşulların oluşması nedeniyleKurulun 01.12.2008 tarih ve 2008/AKH.I-4724.1 sayılı kararı ile, iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine, iddialar ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 4.4 ve İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımının, “Kamu ve Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kurum veya Kuruluşlarında Yapılan Genel Temizlik Alımı işi kabul edilecektir” şeklinde yapıldığı tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Benzer iş: İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri, ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğinin 42 nci maddesinin 5 inci fıkrasında ise; “İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerdir” hükmüne yer verilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olan ihale konusunun, Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesine bağlı ameliyathane, yoğun bakım ünitesi, yeni doğan doğum salonu, acil ünitesi, enfeksiyon kontrol izolasyon alanları, laboratuar, hasta odaları, poliklinik ve hastane personeli çalışma büroları ile hastane koridorlarının genel temizliği hizmeti olduğu anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere benzer işlerin ihale konusu iş ile nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik göstermesi, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilmesi, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıması gerekmektedir. İhale konusu işin “Genel Temizlik Hizmetleri” olduğu göz önünde bulundurulduğunda, nitelik, büyüklük ve gerçekleştirilme usulleri ile kullanılan ekipman ve personel açısından, yataklı hastanelere özgü bir nitelik arz etmediği açıktır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca; idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede; idari şartnamede yer alan benzer iş tanımının rekabeti engelleyici nitelikte olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İncelenen ihalede, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde iş kalemlerinin; 1-İşçi ücretleri +Yol Bedeli, 2-Giyim bedeli, 3-Resmi Tatil ve Dini Bayramlarda Çalışma Ücreti, 4-Temizlik Malzeme Maliyeti şeklinde dört ayrı kalem şeklinde belirlendiği tespit edilmiştir.

Teklif birim fiyat cetvelinde yer alan iş kalemleri incelendiğinde, birinci kalemde yer alan işçi ücretleri ile yol bedelinin çalıştırılan kişi sayısına bağlı olduğu, bu nedenle ikinci kalemde yer alan giyim maliyetinin de aynı şekilde çalıştırılan kişi sayısına bağlı olduğu bu iş kalemlerinin birleştirilerek ihaleye çıkılmasının mümkün olduğu görülmüştür. Ancak, incelenen ihalede olduğu gibi her birinin ayrı iş kalemi olarak belirlenmesine de engel bir düzenleme bulunmamaktadır.

İhale konusu hizmette istihdam edilecek personel sayısından bağımsız değişken niteliğinde olan genel tatil günlerinde yapılacak çalışma ücreti ile temizlik malzemesinin ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmesi de işin doğası gereğidir.

Şikayetçi tarafından iddiaya dayanak olarak gösterilen Kamu İhale Genel Tebliğinin “M. Hizmet Alımı İhalelerinde Yeterliğe İlişkin Diğer Hususlar” başlığı altında, birim fiyat üzerinden teklif alınan hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak; “ …birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde; iş kaleminin adı, birimi ve miktarının ayrıntılı olarak idare tarafından doldurulmak suretiyle, ihale dokümanına eklenmesi gerekmektedir.

Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmeyecek, teklif edilen birim fiyatların yüklenici kârı ile sözleşme gideri ve genel giderler dahil fiyatlar olduğu kabul edilecektir.”şeklinde açıklama yapılmış; aynı Tebliğde “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlığının H/b maddesinde hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin kurallara yer verilmiş olup, “Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir.

İşçilik, malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan bu açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldıktan sonra asgari işçilik maliyeti üzerinden % 3 sözleşme ve genel giderleri karşılamayan teklifler reddedilecektir. Asgari işçilik maliyeti ve bu maliyet üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderleri karşılayan teklifler, idari şartnamede belirtilen diğer maliyet kalemleri (malzeme vb.) dikkate alınmak suretiyle değerlendirilerek ihale sonuçlandırılacaktır.

Söz konusu ihalelere ait malzemeye ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır.

Hesaplanan % 3 oranındaki sözleşme ve genel giderler, sadece aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olduğundan, bu sözleşme ve genel giderler idarece hazırlanan teklif mektubu eki cetvelde ayrı bir birim fiyat kalemi olarak öngörülmeyecektir. İhale sonuçlandırıldıktan sonra ihale üzerinde kalan isteklinin ödeyeceği ihale kararı damga vergisi, sözleşme damga vergisi ile diğer sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanacaktır.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İncelenen ihalede anılan Tebliğ’de yapılan açıklamalar çerçevesinde asgari işçilik maliyeti hesaplanması mümkün olup asgari işçilik maliyeti kapsamında sayılan işçilik ücreti (genel tatil günü çalışması ücreti de dahil olmak üzere) ve yol bedeli ile giyim maliyetlerine % 3 sözleşme ve genel gider payı eklenerek her bir iş kalemi için aşırı düşük teklif değerlendirmesine esas teklif edilmesi gereken asgari tutarın hesaplanması ve tekliflere ilişkin değerlendirme yapılması mümkün olduğu ve teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde tereddüde neden olabilecek nitelikte bir belirsizlik taşımadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 4.3 üncü maddesinde; “Çalıştırılacak personel seçimi, yüklenicinin önerdiği personel arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personelden idarenin devam etmesini istediği personel olursa yüklenici bu personeli çalıştıracaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 4.4 üncü maddesinde; “İdarenin onayı olmadıkça yüklenici çalıştırılan eleman değişikliği yapmayacak veya işten çıkarmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”hükmü yer almaktadır.

Daha önce çalışan işçilerin devamına yönelik düzenlemeyle işçilerin işten çıkarılmasında idareye yetki tanıyan teknik şartnamedeki düzenleme anılan mevzuat hükmüne uyarlık taşımamakla birlikte, idarece yukarıda anılan hükümlere uyma zorunluluğu bulunduğundan bu hususun esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan;

İncelenen ihalede dokümanı satın alan (istekli olabilecek) sayısı 16 kişi iken ihaleye 4 isteklinin katıldığı; bu isteklilerden, 2 sinin teklifleri ile sunduğu belgelerin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca ekonomik açıdan en avantajlı 1 inci teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif olarak belirlenen iki isteklinin de teklifinin genel giderler ve kar dahil olarak hesaplanan yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu; dolayısıyla, incelenen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenen isteklilerin teklif bedellerinin, sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalede sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmayan tekliflerin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi yönündeki ihale kararının, 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

BAŞKAN

Ali KAYA

II. Başkan

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Hicabi ECE

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalenin ihale dokümanının Teknik şartnamesinin 4.3 üncü maddesinde; “Çalıştırılacak personel seçimi, yüklenicinin önerdiği personel arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personelden idarenin devam etmesini istediği personel olursa yüklenici bu personeli çalıştıracaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 4.4 üncü maddesinde; “İdarenin onayı olmadıkça yüklenici çalıştırılan eleman değişikliği yapmayacak veya işten çıkarmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

Teknik şartnamede işe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, anlaşılmış olup, yapılan düzenleme 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenle de incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Teknik şartnamenin 4.3 üncü maddesinde; “Çalıştırılacak personel seçimi, yüklenicinin önerdiği personel arasından idare tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personelden idarenin devam etmesini istediği personel olursa yüklenici bu personeli çalıştıracaktır.” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 4.4 üncü maddesinde; “İdarenin onayı olmadıkça yüklenici çalıştırılan eleman değişikliği yapmayacak veya işten çıkarmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

Teknik şartnamede işe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup, anlaşılmış olup, yapılan düzenleme 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğundan, tespit edilen bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren aykırılık olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak; iddiaların incelenmesi kapsamında iptal veya düzeltici işlem kararı verilmesi mümkün olmadığından,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin 2 inci fıkrasının (b) bendi gereğince, yukarıda belirtilen aykırılığın da değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede, benzer iş tanımının rekabeti engelleyici nitelikte olması ve geçerli olan iki teklifin idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçeleriyle Kurul çoğunluğunca “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline” karar verilmiştir.

Söz konusu İhalede benzer iş “Kamu ve Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kurum veya Kuruluşlarında Yapılan Genel Temizlik Alımı” şeklinde belirlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “Benzer İş” tanımının; “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat,ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri” ifade ettiği hükme bağlanmıştır.

Hastane genel tanımının “Acil servisi poliklinikleri, yoğun bakımları, ameliyathaneleri ve laboratuarları olan özel hastaneler, vakıf hastaneleri, devlet hastaneleri ve üniversite hastaneleri gibi yataklı sağlık kurumları”nı kapsadığı ve hastanelerde kullanılan tıbbi cihazların, ameliyathanelerin ve diğer bölümlerin hijyene uygun şekilde temizliği; günümüzde bertarafıyla ilgili yönetmelikler çıkarılmak zorunda kalınan tıbbi atıkların uzaklaştırılması; radyoaktif ünitelerin temizliği, çağımızın henüz tedavisi mümkün olmayan hastalıkları vb. karşılaşılacak riskler göz önüne alındığında, hastane temizliğinin diğer temizlik alanlarından çok farklı ve ayrıcalıklı görüldüğü, hizmetlerin ayrı ayrı uzmanlık, ekipman ve teçhizat gerektiren işler olduğu, hastane hizmetinin niteliğinden kaynaklanan bu ayrıcalığın gerçekleştirilmesi için benzer iş tanımının, hastane genel adı altında çok geniş sağlık kurumlarını içeren hastane temizlik hizmetleri ile sınırlı tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatindeyiz.

Ayrıca, Danıştay 13’üncü Daire Başkanlığının, aynı şikayet konusu hakkında başka bir işe ilişkin olarak verdiği 2006/4189 numaralı kararında; “Hastane temizlik hizmetinin; ameliyathane, yoğun bakım, yeni doğan gibi hijyenin üst derecede sağlanması gereken üniteler bulunması ve tıbbi atık toplama ve bunları depolama gibi apayrı uzmanlık gerektiren hizmetler içermesi nedeniyle, bina temizlik hizmetlerinden nitelik, büyüklük, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından farklılık gösterdiği açık olduğundan, benzer işi ‘hastane temizlik hizmetleri’ ile sınırlandıran davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle, davacının itirazen şikayetinin Kamu İhale Kurumunca reddedilmesine ilişkin işleme karşı açılan davanın reddi gerekirken dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” hükmüne varılmıştır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm “XIII Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlığı altında “C. Yaklaşık Maliyetin Üzerindeki Teklifler” alt başlığında;

“İdarelerce tespit edilen yaklaşık maliyeti aşan tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyeti güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak verilen teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirleyerek işin ihalesine veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir hakkına sahiptir.

Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Buna göre, ihale komisyonu tarafından, anılan Tebliğ hükmü uyarınca, yaklaşık maliyet tespit edilirken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığı, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığı, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığının sorgulanarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, anılan Tebliğ hükmü uyarınca sorgulama yapılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği görüşü ile Kurulun “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,” yönündeki kararına katılmıyoruz.

Dr.Hasan GÜL Ali KAYA Abdullah DÜNDAR

Başkan II Başkan Kurul Üyesi

GEREKÇEDE KARŞI OY

19.12.2007 tarih ve 26735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 25 inci maddesinin ikinci fıkrası;

“(2) Kurul , iddiaların incelenmesi sonucunda ;

a) İddiaların yerinde bulunmadığı,

b) Tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

Kararlarından birini verir…”şeklinde düzenlenmiştir.

Kararın sonuç kısmında yer alan “… mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından …” kısmına katılmıyorum. Çünkü; Kurulun iddiaların incelenmesi sonucu verebileceği karar: iddiaların yerinde bulunmadığı veya tespit edilen aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi şeklinde olması gerekmektedir. Tespit edilen aykırılıklar çerçevesinde ihaleyi iptal edip etmeme kararı ilgili idareye aittir.

Kazım ÖZKAN Üye

GEREKÇEDE KARŞI OY

Kararda; İhale ilanının 4.4 ve İdari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde benzer iş tanımının, “Kamu ve Özel Sektörde Yataklı Tedavi Kurum veya Kuruluşlarında Yapılan Genel Temizlik Alımı işi kabul edilecektir” şeklinde yapılmış olmasının rekabeti engelleyici nitelikte olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Hastaneler, hastalara sağlık hizmetlerinin sunulduğu alanlardır. Burada yapılacak temizlik hizmetlerinin doğrudan genel sağılığı etkileyeceği dikkate alındığında, bu alanların temizliğinin bilgi birikimi ve tecrübeyi gerektireceği açıktır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi de 3/11/2006 tarihli ve E: 2006/1168, K: 2006/4189 sayılı kararında, hastane temizlik hizmet alımlarında benzer iş tanımının temizlik hizmetleri ile sınırlandırılabileceğine karar vermiş olduğundan, benzer iş tanımının, hastane temizliği ile sınırlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu nedenle sadece hastanelerde yapılmış olan temizlik işlerinin benzer iş olarak kabul edilmesinin mevzuata aykırı bulunmadığı düşüncesiyle gerekçe yönünden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi