Adıyaman Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 01.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Biyoloji Bölümü Laboratuar Cihazları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Polar Laboratuar Cihaz. Makina Gıda ve Tarım Ürün. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. nin 30.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.12.2012 tarih ve 41269 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4744 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1-İhalenin birinci kısmı olan “Yüksek Performanslı Sıvı Kromotografi” Teknik Şartname’sinin Gradient Pompa Ünitesi başlığı altında bulunan 9 uncu maddesinde “Gradient karışımın oranı % 0-100 Aralığın da % 0.1 Aralıklarla seçilebilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, kataloglarında bu maddenin karşılığı düzenlemenin farklı değerlerde olması gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak kataloglarında kompozisyon aralığının %0-95 veya %5-100 arasında kullanıcı tarafından seçilebileceği ifadesinin belirtildiği, Teknik Şartname’de istenilen karışım oranı değerlerinin cihazlarında girilebileceği, Teknik Şartname’ye cevap belgelerinde de cihazlarının bu maddeyi karşıladığının belirtildiği, eşitlik ve rekabet ilkeleri gereği kendi tekliflerinin de değerlendirmeye alınması gerektiği,

2- İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin kataloğun Floresan Dedektör Ünitesi başlığı altında bulunan 2 nci maddesinde yer alan “… dedektör online spektrum alabilmelidir.” düzenlemesini karşılamadığı, cihazın bu özelliğe sahip olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin“İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde“2.1.İhale konusu malın;

a) Adı: Biyoloji Bölümü Laboratuar Cihazları Alımı”düzenlemesi,

Aynı Şartname nin “Tekliflerin dili” başlıklı 7.9 uncu maddesinde,

“7.9.1. Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır.”düzenlemesi,

Anılan Şartname nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde,

“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 15 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İstekliler 15 kısımdan istediklerine veya tamamına teklif verebileceklerdir. İstekliler üzerine kalan kısımların toplamı üzerinden her istekli için ayrı sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Mal Alımları Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde,

“Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü kapsamında, idarelerce, teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygunluğu, ayrı ayrı veya birlikte ihale dokümanında istenilmek kaydıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf üzerinden değerlendirilebilecektir.

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde yer alan “1-Teklif edilen ürünlerin marka, model ve teknik özelliklerini gösterir broşür veya katalog (Teklif edilen ürünler broşür/katalog üzerinde işaretlenmelidir.) teklif dosyasına eklenmelidir.

2- İstekli firmalar teklifleri kapsamında “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” vereceklerdir. Teklif edilen malların teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla teknik bilgilerin yer aldığı teknik şartnameye cevapları içeren şartnameye uygunluk belgesinde teklif edilen malların marka ve modeli belirtilecektir. Söz konusu belgede teknik şartnameye cevaplar madde madde yazılarak, istekli firmanın imza atma yetkisi olan bir yetkilisi tarafından imzalanmış olacaktır.” düzenleme uyarınca isteklilerin yeterlik kriteri olarak teknik katalog veya broşür ile Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinin sunulacağı idarenin de değerlendirmeleri bu belgeler üzerinden yapacağı anlaşılmıştır.

Yüksek Performanslı Sıvı Kromotografi” Teknik Şartname ’sinin Gradient Pompa Ünitesi başlığı altında bulunan 9 uncu maddesinde “Gradient karışımın oranı % 0-100 Aralığın da % 0.1 Aralıklarla seçilebilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesinde söz konusu maddenin“Gradient karışımın oranı % 0-100 Aralığın da % 0.1 Aralıklarla seçilebilmektedir.” ifadesine yer verilerek teklif etmiş oldukları cihazın anılan maddeyi karşıladığının kabul edildiği,

Buna karşın itirazen şikayet başvurusunda ve idarece alınan kararda da belirtildiği üzere, anılan istekliye ait katalogda söz konusu maddenin karşılığı olarak “composition range:0-95% or 5-100%, user selectable (Türkçe karşılığı: kompozisyon aralığının %0-95 veya %5-100 arasında kullanıcı tarafından seçilebileceği) şeklinde ibarenin yer aldığı, dolayısıyla istekli tarafından teklif edilen cihazın Teknik Şartname’nin ilgili maddesini karşılamadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte söz konusu istekli tarafından teklifi kapsamında sunulmuş olan kataloğun İngilizce olduğu ve Türkçe tercümesinin sunulmadığı tespit edilmiş olup bu durumun İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan 7.9 uncu maddesinde yer alan düzenlemeye aykırı olduğu belirlenmiştir. Sonuç olarak belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartname maddesine uygun olmadığı anlaşılan katalog sunduğu belirlenen söz konusu istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüştür.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibine ait teklifin 1 inci iddia kapsamında değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüştür.

İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin kataloğun, Floresan Dedektör Ünitesi başlığı altında bulunan 2 nci maddesinde yer alan “… dedektör online spektrum alabilmelidir.” düzenlemesini karşılamadığı, cihazın bu özelliğe sahip olmadığı iddia edilmektedir.

I) Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “…Başvuru sahibine ait teklifin 1 inci iddia kapsamında değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüştür. İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığı ortadan kalkmış olduğundan, diğer isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ve sözleşmenin imzalanmasına yönelik işlemler açısından başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının veya zararının veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ikinci iddiaya yönelik başvurunun ehliyet bakımından reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 2. iddiası olan, “ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin kataloğun, Floresan Dedektör Ünitesi başlığı altında bulunan 2 nci maddesinde yer alan “… dedektör online spektrum alabilmelidir.” düzenlemesini karşılamadığı,” iddiasına ilişkin olarak ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

II) Esas inceleme açısından ise;

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

“Yüksek Performanslı Sıvı Kromotografi” Teknik Şartname’sinin, Floresan Dedektör Ünitesi başlığı altında bulunan 2. maddesinde; “Florasans dedektör en az 200-750 nm dalga boyu aralığında çalışmalıdır ve dedektör online spektrum alabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan, Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde, söz konusu maddenin cihazları tarafından karşılandığının belirtildiği ve bu durumun kataloglarının 50. sayfasında olduğuna ilişkin not düşüldüğü görülmüştür.

İdare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, söz konusu istekliye ait katalogda “dedektör online spektrum alabilmelidir” özelliğinin belirtilmediği, bu özelliğin cihaz üzerinde gösterilmesinin mümkün olup olmadığının dosya incelenmesinden anlaşılamadığı, ancak cihazın kurulmasıyla anlaşılabileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Katalogların, şirketlerce cihazların genel olarak tanıtılması amacıyla yayımlanmış belge niteliğinde olduğu, dolayısıyla Teknik Şartname’de istenilen bütün özelliklerin katalog üzerinden görülemeyebileceği, bu nedenle katalogdan ulaşılamayan kriterlerin teyidinin numune değerlendirmesi veya demonstrasyon yoluyla yapılabileceği, ancak, başvuruya konu ihalede, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon veya numune değerlendirmesi yapılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla değerlendirmenin mevcut düzenleme çerçevesinde yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesinde, söz konusu maddenin cihazları tarafından karşılandığının belirtildiği ve bu durumun kataloglarının 50. sayfasında olduğuna ilişkin not düşüldüğü, buna karşın idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait katalogda “dedektör online spektrum alabilmelidir” özelliğinin belirtilmediği, bu gerekçeyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, söz konusu ihalede geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmelere katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, yukarıda belirtilen gerekçelerle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, kararın bu kısmına katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi