Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 17.02.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Diyarbakır-Elazığ) D.Yolu-Diyarbakır Kuzey Batı Çevre Yolu Kesişimi Üçkuyu Köprülü Kavşak, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üst Yapı (BSK), Drenaj İşleri, Otokorkuluk, Aydınlatma ve Trafik İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - Durmaz Otomotiv Petrol Ürünleri İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi’nin 28.05.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.06.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.06.2012 tarih ve 21819 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2293 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 05.04.2012 tarihli kesinleşen ihale kararında, ihalenin başvuru sahibi Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı belirtilmesine karşın 22.05.2012 tarihli ikinci kesinleşen ihale kararı ile düzeltici işlem yapılarak pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından beyan edilen anahtar teknik personel olan Ömer Kargın’a ait geriye dönük bir yıl boyunca adı geçen firmada çalıştığına dair SGK belgelerinin sunulmadığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak 4734 sayılı Kanun’un 42 nci maddesine göre, 05.04.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı akabinde yapılan ön mali kontrolün tamamlanmasının ardından üç gün içinde başvuru sahibi Ortak Girişimi’nin sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerekirken bu hüküm doğrultusunda hareket edilmediği ve 12 gün bekledikten sonra tekliflerinin yeniden değerlendirilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılarak sözü edilen Kanun’un ihlal edildiği, anahtar teknik personel olarak beyan ettikleri Ömer Kargın’ın, pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin % 50 oranında ortağı olduğu ve halen inşaat işlerinden mesul müdür olarak adı geçen firma bünyesinde görev yaptığı, bahsi geçen kişinin 15 Ocak 2010 tarih ve 7480 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde görüleceği üzere ortaklar kurulu kararı ile müdür olarak atandığı, Türk Ticaret Kanununa göre tüm müdürlerin şirketi yönetme ve temsil etme hakkına sahip olduğu, bu doğrultuda, Ömer Kargın’ın şirket ortağı olması sebebiyle diğer müdürlerin sahip olduğu tüm yetkilere sahip olarak şirketi temsil ve ilzam yetkilerini haiz olduğu, Türk Ticaret Kanununda teknik müdür veya şirket müdürü şeklinde bir ayrım yapılmadığı, adı geçen kişinin göreviyle ilgili olarak “inşaat işlerinden sorumlu müdür” lafzının bulunmasından dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kamu İhale Kanununa ve Türk Ticaret Kanununa aykırılık teşkil ettiği, bunun dışında Ömer Kargın’ın emekli olması sebebiyle, primlerinin, Sosyal Güvenlik Destekleme Primi adı altında, emeklilik maaşında kesinti yapılması suretiyle ödendiği ve SSK Primlerinin yatırıldığına dair bir belge düzenlemelerinin imkânsız olduğu, bundan dolayı da firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, daha önceki ihalelerde aynı belgelerle teklif vermelerine rağmen tekliflerinin yeterli bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işle ilgili olarak, idari şartnamenin“İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı: (Diyarbakır-Elazığ) D.yolu-Diyarbakır kuzey batı çevre yolu kesimi Üçkuyu köprülü kavşak, toprak işleri, sanat yapıları, üst yapı (bsk), drenaj işleri, otokorkuluk, aydınlatma ve trafik işleri yapılması

b) Yatırım proje no'su/kodu: 1986E040360

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Yapım işinin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: (Diyarbakır-Elazığ) D.yolu-Diyarbakır kuzey batı çevre yolu kesişimi üçkuyu köprülü kavşak…”düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 7 nci maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 5 nci fıkrasında:

“7.5.2. Şekli ve içeriği Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği'nde belirtilen en az 1 adet Anahtar Teknik Personel (İnşaat Mühendisi) ait bilgi ve belgelerin verilmesi gerekmektedir.

Aday veya istekli, Anahtar Teknik Personelin diplomasının aslını veya noter onaylı suretini teklif dosyasında sunmak zorundadır. Anahtar Teknik Personelin en az 5 yıl deneyimli olması gereklidir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi ortak girişimin teklif dosyasında bulunan iş ortaklığı beyannamesine göre, Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin, % 51 ortaklık oranı ile pilot ortak, Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ise % 49 ortaklık oranı ile özel ortak konumunda olduğu görülmüştür.

Söz konusu istekli tarafından anahtar teknik personele ilişkin olarak sunulan belgeler arasında anahtar teknik personel listesi, anahtar teknik personel beyannamesi, oda kayıt belgesi, anahtar teknik personel olarak beyan edilen Ömer Kargın’ın inşaat işlerinden sorumlu mesul müdür olduğu belirtilen 17.02.2012 tarihli SMMM onaylı bir belge ve adı geçen kişiye ait inşaat mühendisliği diploması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında bulunan anahtar teknik personele ilişkin belgeler arasında, zikredilen belgeler dışında bir belge bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi ortak girişimin teklif dosyasında bulunan imza sirkülerinin, pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ni münferit imzasıyla temsil ve ilzama yetkili olan şirket müdürü Mehmet Daşçi’ya ait olduğu görülmüştür.

Ticaret Sicili Gazetesinin internet sitesi üzerinden, pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ne ilişkin Gazete ilanları incelendiğinde, 15.01.2010 tarih ve 7480 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan ilanda bulunan bilgilere göre, 05.01.2010 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile Mesut Hüseyinoğlu ile Ömer Kargın’ın % 50’şer pay ile şirket hisselerini devraldığı görülmektedir. Aynı Gazete ilanında yer alan şirketi temsil ve ilzam yetkisi hakkındaki 08.01.2010 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile şirket ortağı olmayan Mehmet Daşçi’nin, şirket müdürü olarak seçildiği ve münferit imzasıyla şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı görülmektedir.

Yukarıda da belirtilen, başvuru sahibinin teklif dosyasındaki anahtar teknik personele ilişkin belgeler arasında bulunan 17.02.2012 tarihli ve SMMM onaylı belgede; “Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi ünvanlı firmanın 12.01.2010 tarihi itibari ile Ömer Kargın’ın firmanın % 50 ortağı olduğu ayrıca süresiz inşaat işlerinden sorumlu mesul müdür olarak da yetkili kılındığı sicil dosyasının tetkikinden anlaşılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

Aynı şekilde, 15.01.2010 tarih ve 7480 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ilanında da, 08.01.2010 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile Ömer Kargın’ın inşaat işlerinden sorumlu müdür, Mesut Hüseyinoğlu’nun ise makine işlerinden sorumlu müdür olarak atanmasına karar verildiği görülmekle beraber, adı geçen iki kişinin şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür sıfatını haiz olduklarına dair herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler”başlıklı 40 ncı maddesinde“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

…

(4) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir…”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde ise “37.1.7.Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasında, limitet şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak, bu hususla ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen 37.1.7 numaralı maddesinde,“limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar”ibaresinden, “temsil yetkisi verilen” müdür veya müdürlerin anlaşılması gerektiği açıklanmıştır.

Buna göre, bir limitet şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlük görevini yürüten bir ortağın anahtar teknik personel olarak beyan edilmesi halinde, söz konusu ortağın, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair ilgili belgeler aranmaz. Ancak, bir limitet şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür konumunda olmayan bir ortağın anahtar teknik personel olarak beyan edilmesi halinde, sözü edilen ortak için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 40 ıncı maddesinde sayılan ilgili belgelerin teklif dosyasında sunulması gerekmektedir.

Bu tespit paralelinde, başvuru sahibi Ortak Girişim tarafından beyan edilen anahtar teknik personel olan Ömer Kargın’ın, pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin % 50 oranında ortağı ve inşaat işlerinde mesul müdür konumunda olduğu görülmesine karşın, adı geçen kişinin, mezkûr firmayı temsil ve ilzama yetkili müdür sıfatını haiz olmaması ve bu doğrultuda anahtar teknik personel olarak beyan edilen Ömer Kargın’ın pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nde çalıştığını tevsik edici, kapsamı Yönetmelikte belirtilen ilgili belgelerin başvuru sahibinin teklif dosyasında bulunmaması nedeniyle, başvuru sahibi Ortak Girişimin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bunun dışında başvuru sahibi, 4734 sayılı Kanunun 42 nci maddesine göre, 05.04.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı akabinde yapılan ön mali kontrolün tamamlanmasının ardından üç gün içinde sözleşme imzalamaya davet edilmeleri gerekirken idarece bu hüküm doğrultusunda hareket edilmediği ve 12 gün bekledikten sonra tekliflerinin yeniden değerlendirilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılarak sözü edilen Kanun hükmünün ihlal edildiğini iddia etmektedir.

İddia konusu hususla ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet”başlıklı 42 nci maddesinde;“41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, 05.04.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru konusu ihalenin Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - Durmaz Otomotiv Petrol Ürünleri İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı ve mevzuatı uyarınca ön mali kontrolün yapılması için 25.04.2012 tarihli yazı ile ihale işlem dosyasının ilgili makama gönderildiği belirlenmiştir.

İhale işlem dosyasında bulunan 04.05.2012 tarihli yazıda ise, ihale işlem dosyasının ön mali kontrolünün tamamlandığı ve sözleşmenin imzalanabileceği hususunun ifade edildiği görülmektedir.

Aynı ihale işlem dosyasında yer alan 10.05.2012 tarihli “Düzeltici işlem tutanağı” başlıklı belgede, 04.05.2012 tarihli ön mali kontrolün yapıldığına ilişkin yazının 09.05.2012 tarihinde idare kayıtlarına girdiği belirtilmektedir. Aynı tutanakta, başvuru sahibi Ortak Girişim tarafından beyan edilen anahtar teknik personel olan Ömer Kargın’ın pilot ortak Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin temsil ve ilzama yetkili müdür konumunda olmaması nedeniyle adı geçenin söz konusu şirkette çalıştığını gösterir ilgili belgelerin sunulması gerekirken başvuru sahibinin teklif dosyasında bahsi geçen belgelerin bulunmaması sebebiyle Çiçek Elektronik İnşaat Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - Durmaz Otomotiv Petrol Ürünleri İnşaat Tarım Hayvancılık Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem kararı alındığı görülmektedir.

22.05.2012 tarihli “İhale Komisyonu Düzeltici İşlem Kararı” başlıklı belgede ise başvuru konusu ihalenin Bekiroğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Bekirhan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve söz konusu kararın 22.05.2012 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı görülmektedir.

Yukarıda yapılan tespitlere göre, ön mali kontrolün tamamlandığına dair 04.05.2012 tarihli yazının idare kayıtlarına 09.05.2012 tarihinde girmesinden bir gün sonra, 10.05.2012 tarihinde, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem kararının verildiği belirlendiğinden, idarece yapılan bu işlemde, Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 42 nci maddesinde yer alan ön mali kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceğine dair hükme aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bunun dışında mevzuata aykırı herhangi bir durumun tespit edilmesi halinde idarece verilen kararın düzeltilmesinin idare hukukunun genel kaidesi olduğu da açıktır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuat uygun olduğu neticesine ulaşılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

B)İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale işlem dosyasında bulunan “İhale Komisyonu Düzeltici İşlem Kararı” başlıklı tutanak ile “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak”ta yer alan bilgilere göre, idarece teklifleri geçerli kabul edilen istekliler ile teklifleri anahtar teknik personelle ilgili nedenlerle değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin anahtar teknik personele ilişkin olarak sundukları belgeler ve idarece istekliler tarafından beyan edilen anahtar teknik personellerin hizmet durumları hakkında yapılan araştırmaya ait belgeler incelenmiştir:

a) Yapılan inceleme neticesinde ihale komisyonu kararına göre idarece teklifi geçerli kabul edilen ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif konumunda olduğu görülen Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Ölmez İnş. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif dosyasında bulunan anahtar teknik personele ilişkin belgelere göre, adı geçen istekli tarafından ihale konusu işte çalıştırılması düşünülen anahtar teknik personel, teklif dosyasında bulunan 07.12.2010 tarihli ve 7702 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde bulunan ilana göre Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı ve şirketi temsil ve ilzama yetkili müdür konumunda olduğu görülen Taner Gülser’dir.

İlan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönemde çalıştırılan anahtar teknik personelin belirtildiği belgede ise Taner Gülser dışında, 05.01.2010-01.12.2010 tarihler arasında Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde çalışan Muhammadn Jafar isimli kişi bulunmaktadır.

Anahtar teknik personele ilişkin belgeler arasında, 2011/1-2012/1 arası dönemlere ait sigortalı hizmet listeleri bulunmakta ve 2011/12 dönemine kadar olan listelerde Taner Gülser ile Muhammadn Jafar’ın isimleri, 2012/1 döneminde ise sadece Taner Gülser’in ismi yer almaktadır.

Ancak daha önce başvuru konusu ihaleyi yapan idare tarafından 07.02.2012 tarihinde gerçekleştirilen başka bir ihaleye ilişkin olarak, Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden 29 kişinin hizmet dökümlerinin talep edildiğine dair 08.02.2012 tarihli bir yazı, idarece Kuruma gönderilen ihale işlem dosyasında bulunan belgeler arasında bulunmaktadır.

Söz konusu bilgi talebi üzerine, Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nce ihaleyi yapan idareye gönderilen belgeler arasında, Taner Gülser’in hizmet döküm listesi de yer almaktadır. Söz konusu hizmet döküm listesinde, 1060677 ve 1003772 olmak üzere iki farklı iş yeri numarası olduğu görülmektedir.

Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nce ihaleyi yapan idareye gönderilen evrak arasında bulunan, iş yeri numarası ile iş yeri isimleri arasındaki ilişkiyi gösteren ilgili belgede, 1060677 iş yeri numarasının Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait olduğu, 1003772 iş yeri numarasının ise İşleyen Dekor. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait olduğu görülmektedir. Hizmet dökümü listesine göre, Taner Gülser’in, 2011/1-2011/11 dönemleri arasında 1003772 iş yeri numaralı İşleyen Dekor. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Ölmez İnş. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından beyan edilen anahtar teknik personel konumundaki Taner Gülser’in 23.01.2012 tarihinde yapılan ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönemde başka bir iş yerinde daha çalıştığı görüldüğünden, adı geçen İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

b) İhale işlem dosyasında bulunan “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak”ta, Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sebebiyle ilgili olarak “Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40. maddesi gereği anahtar teknik personel şirket merkezinde çalışması gerekmektedir. Ticaret Sicil Gazetesi’nde ve Oda sicil kayıt suretinde şirket merkezi Batman olarak görülmektedir. Ancak, anahtar teknik personelin sigortası Ankara adresinde görüldüğü için ilgili Yönetmelik gereği teklif geçersiz sayılmıştır.” ifadesi bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler”başlıklı 40 ncı maddesinde “gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde” çalışma şartı bulunmakla birlikte, şirketin sadece merkezinde çalışma şartı bulunmamaktadır.

Anahtar teknik personele ilişkin olarak, Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyasında, anahtar teknik personel listesi, anahtar teknik personel beyannamesi, geriye doğru bir yıllık dönem içinde çalıştırılan anahtar teknik personel listesi, 2010/12-2012/1 arası dönemlere ait sigortalı hizmet listesi, anahtar teknik personel olarak beyan edilen Adem Çetin’e ait Oda Kayıt Belgesi ile mezuniyet belgesi mevcuttur.

Söz konusu istekli tarafından sunulan anahtar teknik personel Adem Çetin’e ilişkin Sigortalı Hizmet Listesindeki iş yeri adresi “Turan Güneş Bulvarı, No:44/5, Çankaya / Ankara” şeklindedir.

Bahsi geçen isteklinin teklif dosyasında bulunan Oda Sicil Kayıt Suretinde ve 25.05.2011 tarih ve 7822 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, şirket merkezi adresi “Kültür Mah., Kültür İş Merkezi, Kat:7, No:710, Batman” şeklindedir.

Aynı teklif dosyasında yer alan 08.02.2001 tarihli ve 5232 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ise mezkûr şirketin Çankaya şubesinin adresi “Turan Güneş Bulvarı, No:44/5, Çankaya / Ankara” şeklindedir.

Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden 21 kişinin hizmet dökümlerinin talep edildiğine dair 14.02.2012 tarihli yazı doğrultusunda Diyarbakır Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce ihaleyi yapan idareye gönderilen belgeler arasında, Adem Çetin’in hizmet döküm listesi de yer almaktadır. Söz konusu hizmet döküm listesinde, Adem Çetin’in 2012/1-2011/1 arası dönemde 1064797 iş yeri numaralı iş yerinde çalışıldığı görülmektedir.

İş yeri numarası ile iş yeri isimleri arasındaki ilişkiyi gösteren ilgili belgede ise, 1064797 iş yeri numarasının Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ait olduğu görülmektedir. İş yeri adresi ise “Turan Güneş Bulvarı, No:44/5, Çankaya / Ankara” şeklindedir.

Sonuç olarak Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin “Turan Güneş Bulvarı, No:44/5, Çankaya / Ankara” adresindeki şubesinin Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği görüldüğünden, söz konusu şubenin adresi, firmanın merkez adresinin yanında ticari faaliyette bulunduğu diğer adres konumundadır ve anahtar teknik personel olarak beyan edilen Adem Çetin’in ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca başka bir iş yerinde değil Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığı sonucuna varılarak idarece söz konusu firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde bulunmamış ve dolayısıyla Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen iki firmanın durumundaki değişiklik nedeniyle sınır değerde bir değişiklik olmamakla birlikte, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi değiştiğinden düzeltici işlem yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer firmaların teklif dosyalarında, iddia konusu hususla ilgili olarak mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Netice itibariyle yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tisan İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Ölmez İnş. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Ek-Pet İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere:

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddialara ilişkin Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, 05.04.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile, başvuru konusu ihalenin Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı ve mevzuatı uyarınca ön mali kontrolün yapılması için 25.04.2012 tarihli yazı ile ihale işlem dosyasının ilgili makama gönderildiği belirlenmiştir.

İhale işlem dosyasında bulunan 04.05.2012 tarihli yazıda ise, ihale işlem dosyasının ön mali kontrolünün tamamlandığı ve sözleşmenin imzalanabileceği hususunun ifade edildiği görülmektedir.

Aynı ihale işlem dosyasında yer alan 10.05.2012 tarihli “Düzeltici işlem tutanağı” başlıklı belgede, 04.05.2012 tarihli ön mali kontrolün yapıldığına ilişkin yazının 09.05.2012 tarihinde idare kayıtlarına girdiği belirtilmektedir. Aynı tutanakta, başvuru sahibi ortak girişim tarafından beyan edilen anahtar teknik personel olan Ömer Kargın’ın pilot ortak Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’nin temsil ve ilzama yetkili müdür konumunda olmaması nedeniyle adı geçenin söz konusu şirkette çalıştığını gösterir ilgili belgelerin sunulması gerekirken başvuru sahibinin teklif dosyasında bahsi geçen belgelerin bulunmaması sebebiyle Çiçek Elektronik İnş. Madencilik Orman Ürünleri Özel Eğitim İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. - Durmaz Otomotiv Petr. Ürün. İnş. Tarım Hayvancılık San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem kararı alındığı anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun "Ön mali kontrol" başlıklı 58 inci maddesinde;

"Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun"Sözleşmeye davet" başlıklı 42 nci maddesinde ise, "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)" hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde;

"Ön Mali Kontrol:İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder”denilmektedir.

Yine aynı Esasların"Kapsam" başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki"İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir" hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişemeyeceği yönündeki ek görüşüm ile birlikte, Kurul kararının diğer gerekçelerine katılıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi