Toplantı No: 2011/051
Gündem No: 42
Karar Tarihi: 04.07.2011
Karar No: 2011/UH.II-2283
Şikayetçi:
GÜZEL GIDA TEMZİLİK GİYİM HAZIR YEMEK TARIM HAYV. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. (2011/1573 NOLU ŞİKAYET DOSYASINA İLİŞKİN, 30.05.2011 TARİHLİ KURUL TOPLANTISI; TOPLANTI NO 2011/043; GÜNDEM NUMARASI 102), CAMİKEBİR MAHALLESİ 75.YIL CAD. NO:43/A SİNOP
İhaleyin Yapan İdare:
GİRESUN Fındık Araştırma Enstitüsü Müdürlüğü, TEYYAREDÜZÜ MAH. ATATÜRK BLV. 28100 GİRESUN
Başvuru Tarih ve Sayısı:
30.05.2011 / 102
Başvuruya Konu İhale:
2011/65776 İhale Kayıt Numaralı "TARIM İŞÇİSİ HİZMET ALIMI (5 AY 7 KİŞİ)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
22.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[17.94].(0223)./2011-33Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
Giresun Fındık Araştırma Enstitüsü Müdürlüğütarafından 11.05.2011tarihinde pazarlık usulü(4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi uyarınca) ile yapılan “Tarım İşçisi Hizmet Alımı (5 Ay 7 Kişi)” ihalesine ilişkin olarak Güzel Gıda Temzilik Giyim Hazır Yemek Tarım Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. (2011/1573 Nolu Şikayet Dosyasına İlişkin, 30.05.2011 Tarihli Kurul Toplantısı; Toplantı No 2011/043; Gündem Numarası 102)’nin 06.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.05.2011tarih ve 102sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
İdari şartnamenin 55.1 inci maddesinin mevzuata uygun olmadığı,
2) İdarece yapılan benzer iş tanımının genişletilerek yeterliği olmayan isteklilerin katılımının sağlandığı,
3) Giyim giderinin nasıl karşılanacağının ve prim nisbeti miktarının idari şartnamenin 25 inci maddesinden anlaşılamadığı,
4) İşe başlama ve işi bitirme tarihinin 153 takvim günü olarak düzenlenmesinin mevzuata uygun olmadığı,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Şikayete konu ihalenin, Giresun Fındık Araştırma Enstitüsü Müdürlüğü tarafından, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirdiği “5 ay süresince 7 kişilik (7 kişi x 5 ay =35 adam/ay) malzemesiz tarım işçisi hizmet alımı” ihalesi olduğu anlaşılmıştır.
İdari şartnamenin 55.1 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Yüklenici firma tarafından temin edilecek olan personel, hizmete uygunluğunun tespiti amacıyla Enstitü Müdürlüğü bünyesinde kurulacak bir komisyon marifeti ile seçilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde;“4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan maddesinde idarelerce, sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş, idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.
Öte yandan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen hükmünde, idare ve kontrol teşkilatının, işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkı düzenlenmiş ve bu hakkın hangi hallerde kullanılacağı belirtilmiştir.
Şikayete konu idari şartname düzenlemesinde yüklenici firma tarafından temin edilecek olan personelin, hizmete uygunluğunun tespiti amacıyla Enstitü Müdürlüğü bünyesinde kurulacak bir komisyon marifeti ile seçileceği belirtilmiştir. İhale dokümanında yer alan bu düzenlemenin idareye Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen 11 inci maddesi hükmü kapsamında tanınan yetki içinde bulunmadığı ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesine uygun olmadığı değerlendirilmiş olmakla birlikte, söz konusu düzenlemenin, istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği ve tereddüt yaratmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin birinci iddiası uygun bulunmamıştır.
2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” olarak tanımlanmıştır.
Şikayete konu ihale, “5 ay süresince 7 kişilik (7 kişi x 5 ay =35 adam/ay) malzemesiz tarım işçisi hizmet alımı” ihalesi olup, teknik şartnamenin “Yapılacak İşlerin Tanımı” başlıklı 2 nci maddesinde yapılacak işler;
“1-Bahçedeki kültürel işlemlerin tümü (Bahçe altı temizliği, dip sürgün temizliği, budama, gübreleme, çapalama, belleme, ilaçlama, taşıma ve benzeri işler)
2- Hasadın yapılması (Fındık ve üretilen tüm meyvelerin toplanması ve taşınması)
3- Sera çalışmaları
4-Arazi çevre düzenleme ve temizliği
5-Enstitü proje çalışmaları
6-Yaprak-toprak analiz laboratuar çalışmaları
7-Yüklenici firma tarafından görevlendirilen personel, idare tarafından yukarıda sayılanların dışında verilecek diğer görevleri de yapmakla yükümlüdür.” şeklinde sayılmıştır.
İdari şartnamenin 7.6.1 inci maddesinde; “Tamamlanan her türlü işçi hizmet alım ihaleleri” ihale konusu işte benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak düzenlenmiştir.
İhale konusu iş kapsamında yerine getirilecek işler göz önüne alındığında, işin vasıfsız personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmış, idarece rekabetin en geniş ölçüde sağlanması için öngörülen benzer iş tanımının kamu ihale mevzuatına uygun olduğu değerlendirilmiştir.
3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde,
“….
25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:
Aylık asgari ücret+99,00 TL yemek bedeli+57,20 TL servis bedeli ödenecektir.
25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:
-7 kişi üzerinden 5 ay, kişi başına (22 gün x 4,50 TL) 99,00 TL aylık yemek bedeli
-7 kişi üzerinden 5 ay, kişi başına (22 gün x 2,60 TL) 57,20 TL aylık yemek bedeli
(Her iki kalem de bordroda gösterilecektir.)
…..
25.5. Ödenecek prim nisbeti: % 2” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartnamenin yukarıda yer verilen 25 inci maddesinde, işçilik ücretinin, yemek ve yol giderinin teklif fiyatına dahil olduğu belirtilmiş olup, giyim giderine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür. Buna göre isteklilerin tekliflerini hazırlarken giyim gideri öngörmelerine gerek bulunmamakta olup, isteklinin bu yöndeki iddiası uygun bulunmamıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi olan Güzel Gıda Tem. Giyim Haz. Yem. Tar. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından,prim nisbeti miktarının idari şartnamenin 25 inci maddesinden anlaşılamadığına yönelik iddiaya idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmediği görülmüştür. Bu itibarla yukarıda değinilen Yönetmelik hükmü uyarınca şikayet başvurusunda belirtilmeyen iddianın, itirazen şikayete konu edilemeyeceği açık olup, başvurunun söz konusu iddia yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibi olan Güzel Gıda Tem. Giyim Haz. Yem. Tar. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, işe başlama ve işi bitirme tarihinin 153 takvim günü olarak düzenlenmesinin mevzuata uygun olmadığına yönelik iddia idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almamaktadır. Bu itibarla yukarıda yer değinilen Yönetmelik hükmü uyarınca şikayet başvurusunda belirtilmeyen iddianın, itirazen şikayete konu edilemeyeceği açık olup, başvurunun söz konusu iddia yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Kazım ÖZKAN
Başkan V.
II. Başkan
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
Ali KAYA
Kurul Üyesi
Bahattin IŞIK
Kurul Üyesi
Hakan GÜNAL
Kurul Üyesi
Adem KAMALI
Kurul Üyesi
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi
Karşı Oy:
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak;
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; “Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.
Şikâyete konu ihale, “5 ay süresince 7 kişilik (7 kişi x 5 ay =35 adam/ay) malzemesiz tarım işçisi hizmet alımı” ihalesi olup,
Teknik şartnamenin 2. maddesinde yapılacak işler;
“1-Bahçedeki kültürel işlemlerin tümü (Bahçe altı temizliği, dip sürgün temizliği, budama, gübreleme, çapalama, belleme, ilaçlama, taşıma ve benzeri işler)
2- Hasadın yapılması (Fındık ve üretilen tüm meyvelerin toplanması ve taşınması)
3- Sera çalışmaları
4-Arazi çevre düzenleme ve temizliği
5-Enstitü proje çalışmaları
6-Yaprak-toprak analiz laboratuar çalışmaları
7-Yüklenici firma tarafından görevlendirilen personel, idare tarafından yukarıda sayılanların dışında verilecek diğer görevleri de yapmakla yükümlüdür.” şeklinde sayılmıştır.
İdari şartnamenin 7.6.1maddesinde; “Tamamlanan her türlü işçi hizmet alım ihaleleri” ihale konusu işte benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak düzenlenmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak benzer iş tanımlarını yaparlarken rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından her türlü işçi hizmet alımının benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden temizlik hizmetini ya da hasta ve ziyaretçi yönlendirme hizmetini yapmış olan bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.
İhale konusu işin tanımına bakıldığında, 5 ay süresince 7 kişilik (7 kişi x 5 ay =35 adam/ay) malzemesiz tarım işçisi hizmet alımıolduğu, söz konusu işin nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında ihale konusu işi yapabilecek durumda olan gerçek veya tüzel kişiliklerin teklif vermelerinin zorunlu olduğu açıktır.
Ancak, idarece benzer iş tanımı “her türlü işçi hizmet alım” şeklinde genişletilerek, teknik şartnamenin 2. maddesinde belirtilen ve bahçedeki kültürel işlemlerin tümü (Bahçe altı temizliği, dip sürgün temizliği, budama, gübreleme, çapalama, belleme, ilaçlama, taşıma ve benzeri işler), hasadın yapılması (Fındık ve üretilen tüm meyvelerin toplanması ve taşınması), sera çalışmaları, arazi çevre düzenleme ve temizliği, enstitü proje çalışmaları ve yaprak-toprak analiz laboratuar çalışmalarına yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan ya da hasta ve ziyaretçi yönlendiren insanlara gördürülmek istenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri, hasta ve ziyaretçi yönlendirme vb. gibi hizmetler benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.
4734 sayılı Yasa’nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.
Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, “benzer iş” kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan “ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması” şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, itirazen şikâyete konu husus tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.
Erkan DEMİRTAŞ
Kurul Üyesi
|
5 misafir ve 2 abone bağlı
