Toplantı No: 2009/087
Gündem No: 64
Karar Tarihi: 31.12.2009
Karar No: 2009/UH.I-3215
Şikayetçi:
Ak - Gül Özel Güvenlik Müteahhitlik ve Tic. Ltd. Şti, -||babalık Mahallesi|yokuşlu Sokak Ertosun Apt. B Blok|7/2|||merkez|konya
İhaleyin Yapan İdare:
Selçuklu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Selçuklu Belediyesi||dumlupınar Mahallesi|uygarlık Sokak Büyük Selçuklu İş Merkezi|6|||selçuklu|konya
Başvuru Tarih ve Sayısı:
29.12.2009 / 25828
Başvuruya Konu İhale:
2009/186115 İhale Kayıt Numaralı "Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının Temizlik Hizmet Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
31.12.2009 tarih ve I.H.29.32.0162/2010-54 sayılı Ön İnceleme Raporunda;
Selçuklu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 24.12.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının Temizlik Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak Ak - Gül Özel Güvenlik Müteahhitlik ve Tic. Ltd. Şti. nin 29.12.2009 tarih ve 25828 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,
Yapılan inceleme neticesinde;
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre başvuru süresinin bitimine kadar tespit edilen aykırılıkların başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 6 ncı fıkrası uyarınca www.ihale.gov.tr adresinde yayınlanmasına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İhalenin açık ihale usulü yerine pazarlık usulü ile yapıldığı, ihale kayıt numarasının 23.12.2009 tarihinde alındığı, ihalenin de 24.12.2009 tarihinde yapılarak 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesindeki sürelerin ihlal edildiği,
2) İdari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde belirtilen ve sadece işçi personele yaptırılacağı belirtilen 600 ilave gün çalışmasında yol ve yemek giderlerinin hesaplanıp hesaplanmayacağı konuları ile ilgili bir düzenleme yapılmadığından teklif fiyatının oluşturulmadığı,
3) Teknik şartnamenin 8/e maddesinde 600 ilave gün için asgari ücretin %50 fazlası ile ödeme yapılacağı, birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin 3 üncü sırasında da ulusal bayram ve genel tatil günleri için %50 fazlası ile teklif istenmesine rağmen, idari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde ise 4857 sayılı İş Kanunun 47 inci maddesi gereğince çalışmalarda sadece işçi personel için yıllık 600 ilave gün çalıştırılacağı bahsedilmiş olup teklifin hangisine göre oluşturulacağının belli olmadığı,
4) Teknik şartnamenin 8/e maddesinde 3.000 saat fazla mesainin sözleşme süresince yaptırılacağı yazmasına rağmen idari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde ise 3.000 saat fazla mesainin yıllık olarak yaptırılacağının belirtildiği, idari şartnameye göre fazla mesainin 1.000 saat olduğu, yine aynı maddede 600 ilave günün yıllık olarak çalışılacağının belirtildiği, bunun da 200 ilave gün yaptığı, bu nedenle tekliflerinin hangisine göre verileceğinin belli olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanunun "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde; "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır?" hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuru süreleri" başlıklı 6 ncı maddesinde; "(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir?" hükmü yer almış, "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8 inci maddesinde de isteklilerin başvurularını yaparken uyması gereken esaslar düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin, "Başvuru üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 15 inci maddesinde; "(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir?" hükmü, "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16 ncı maddesinde ise; "(1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
b) Başvuru ehliyeti,
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,
e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,
g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir." hükmü yer almıştır.
Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar ise anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde düzenlenmiş olup buna göre, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği ve Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verileceği düzenlenmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin iddialarının, ihale dokümanına yönelik olduğu, ihale dokümanının 23.12.2009 tarihinde satın alındığı, ihalenin 24.12.2009 tarihinde yapıldığı, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarda belirtilen hükümleri gereği ihale tarihinden üç gün öncesinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) Başvurunun reddine,
2) Dilekçe ve eklerinin ilgisi nedeniyle İçişleri Bakanlığına gönderilmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "İdareye şikayet başvuru" başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; " İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuru Süreleri" başlıklı 6 ncı maddesinde, "?İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir." hükmü yer almaktadır.
İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması " şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan ihaleye; üç firmanın davet edilmesi yönünde idareye yasal bir zorunluluk getirildiği, ilan yapma zorunluluğu bulunmadığı ve ihale dokümanının ihaleden kaç gün önce isteklilere verileceğine ilişkin bir düzenleme olmamakla birlikte, idarenin bu yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanma zorunluluğu bulunduğu açıktır. İdarenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre pazarlık usulü ile ihale yaparken yine aynı Kanunun 5 inci maddesini gözeterek, dokümana şikayet sürelerini de dikkate alarak, isteklilerin şikayet hakkını ortadan kaldırmadan işlem yapması gerekirken, söz konusu ihalede başvuru sahibi Ak-Gül Özel Güvenlik Müteahhitlik ve Tic. Ltd. Şti. ye idare tarafından davet yazısının 22.12.2009 tarihinde elden verildiği, başvuru sahibi tarafından da ihale dokümanının 23.12.2009 tarihinde satın alındığı ve 24.12.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla, başvuru sahibinin yasal süresi içerisinde, idareye şikayette bulunması yönünden fiili imkansızlık durumunun oluştuğu, idare tarafından tesis edilen işlemlerin Kanunun amacıyla örtüşmediği, başvuru sahibinin dokümana şikayet hakkının ortadan kalktığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, ihale dokümanına karşı ileri sürülen aykırılık iddialarının işin esasına geçilerek incelenmesi gerektiği gerekçesiyle Kurulun çoğunlukla aldığı başvurunun reddi kararına katılmıyorum.
Kazım ÖZKAN
Kurul Üyesi
KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu nun "İdareye şikayet başvuru" başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; " İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuru Süreleri" başlıklı 6 ncı maddesinde, "?İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir." hükmü yer almaktadır.
İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması " şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
4734 sayılı Yasanın yukarıya alınan 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapılan ihaleye; üç firmanın davet edilmesi yönünden idareye yasal bir zorunluluk getirildiği, incelemeye konu ihalede, ihale tarihinin 24.12.2009 olduğu, idarece isteklilere ihaleye davet yazısının 22.12.2009 tarihinde elden verildiği, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 23.12.2009 tarihinde satın alındığı, 24.12.2009 tarihinde dokümanda görülen aykırılıklar nedeniyle idare şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından başvurunun reddi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmadığından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği,
Anlaşılmıştır.
Hukuk devletinin bir gereği olarak idari uyuşmazlıkların idare bünyesinde çözümlenmesi esastır. Hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bir yetkiye sahip olan idari yargı mercilerince uyuşmazlıkların çözümü de mümkün olmakla birlikte, adaletin mümkün olduğunca hızlı sürede tesisi amacıyla söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yoluna taşınmadan idari yapı bünyesinde çözüme kavuşturulması esas olmalıdır. Kamu İhale Kurumunun düzenleme ve denetleme yetkisi ile donatılması ve bağımsız idari otorite olarak kurulmasının amaçlarından birisi de budur.
İdarelerce yapılan ihalelerin itirazen şikayet yolu ile hukukilik denetimini yapmakla görevli ve yetkili kılınmış olan Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi, idari denetim türleri olan hiyerarşik denetim ve vesayet denetimi ile idari yargı mercilerinin görevi olan yargısal denetim kapsamında olmamakla beraber, bu üç denetim türünden de bazı unsurları içermektedir. Hal böyle olunca Kurumun, görev ve yetki sınırları içerisinde kalınması şartı ile bu üç denetim şeklinin de imkanlarından mümkün olduğunca faydalanılması ve adaletin bir an önce ve mümkün olduğunca idare bünyesinde çözümlenmesine hizmet etmesi ve yaptığı bu denetim ile hem Hukuk devleti anlayışının güç kazanmasına katkıda bulunmalı hem de diğer idarelere örnek teşkil etmelidir. Bağımsız Üst Kurul şeklinde tanımlanan bu tür kurumlara özerklik verilmesi ile amaçlanan da budur.
İtirazen şikayet konusu olayda her ne kadar, itirazen şikayet eden isteklinin İhale dokümanında gördüğü aykırılıklar nedeniyle ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar şikayet yoluna başvurmamış olduğu sabit ise de; bu duruma idarenin ihale dokümanını istekliye şikayet yoluna başvurma süreleri geçtikten sonra ihaleye bir gün kala vermiş olması hali yol açtığından Yasanın lafzi yorumundan yola çıkarak idarenin verdiği kararın hukuka uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Kanunda ihale dokümanının verilmesi için bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla beraber şikayet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale tarihinden önce üç işgünü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapılması gerektiği öngörüldüğüne göre ihale dokümanının da bu süreleri kapsayacak ve hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde öncesinde makul bir süre verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Hal böyle olunca Kanunda ihale dokümanının verilmesi için süre öngörülmemiş olması idareye bu evrakı istediği zaman isteklilere verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi bir yorum Kanunun lafzı ile dar yorumlanması, Kanun maddesinin diğer maddelerden bağımsız ele alınması sonucunu doğuracaktır ki bu da Hukuka uygun olmadığı gibi 4734 sayılı Kanunun ruhuna da aykırı düşecektir.
Öte yandan bir Yasa maddesinin diğer maddelerden bağımsız olarak salt lafzı ile ele alınması ve buradan oluşacak kanaate göre karar verilmesi, sadece Hukuka aykırılık teşkil etmeyecek, bazen kişilerin, bazen idarelerin Kanuna karşı hile yollarını zorlamalarına da neden olacaktır. Zira inceleme konusu ihalede olduğu gibi idarenin ihale dokümanlarını şikayet yoluna imkan tanıyacak kadar önceden isteklilere vermemek gibi bir imkan tanınması bu duruma örnek teşkil etmektedir. Bu durumu ise Hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle şikayete konu ihalede, ihaleye davet edilen firmalarının tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlayabilmeleri için ihale dokümanının ihale tarihinden makul bir süre önce kendilerine ulaşmaları gerektiği, oysa söz konusu ihalede başvuru sahibi Ak-Gül Özel Güvenlik Müteahhitlik ve Tic. Ltd. Şti. ye idare tarafından davet yazısının 22.12.2009 tarihinde elden verildiği, başvuru sahibi tarafından da ihale dokümanının 23.12.2009 tarihinde satın alındığı ve 24.12.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından tesis edilen işlemlerin Kanunun amacıyla örtüşmediği, başvuru sahibinin hak arama hürriyetinin engellendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler" başlıklı 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, ihale dokümanına karşı ileri sürülen aykırılık iddialarının işin esasına geçilerek incelenmesi gerektiği gerekçesiyle Kurulun çoğunlukla aldığı başvurunun reddi kararına katılmıyoruz.
Hakan GÜNAL Adem KAMALI
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
|
4 misafir ve 2 abone bağlı
