Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 33
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-4852
Şikayetçi:
Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., Soğanlı Mah. Çavuşpaşa Cad. Gurbet Sok. No:11/6 Bahçelievler / İSTANBUL
İhaleyin Yapan İdare:
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Talatpaşa Bulvarı Samanpazarı / ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı:
24.10.2008 / 29604
Başvuruya Konu İhale:
2008/98824 İhale Kayıt Numaralı "24 Aylık Hastane Genel Temizlik Hizmetleri İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
25.11.2008 tarih ve II.H.44.50.0220/2008-54E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "24 Aylık Hastane Genel Temizlik Hizmetleri İşi" ihalesine ilişkin olarak Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 17.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.10.2008 tarih ve 29604 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdarece benzer iş tanımının mevzuata aykırı bir şekilde belirlendiği,
2) İhale dokümanı bedelinin 4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesi hükmüne aykırı olarak tespit edildiği,
3) İhale ilanının 4.3.1 ve idari şartnamenin 7.3.1 inci maddesinde, isteklilerin, "teklif bedellerinin %40 oranından az olmamak üzere" iş deneyim belgesi sunmalarının istenildiği, ancak bu oranın mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari şartnamenin "Diğer hususlar" başlıklı bölümünün 14 üncü maddesindeki düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının 4.4 üncü ve idari şartnamenin 7.4 üncü maddesinde, söz konusu ihalede benzer iş olarak, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hastane genel temizlik işinin kabul edileceği düzenlenmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde; benzer iş, ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetler olarak tanımlanmıştır.
Yine anılan Yönetmeliğin "İş deneyim belgeleri" başlıklı 42 nci maddesinde; "Tanımlarda belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş yada işlerin benzer iş kabul edileceği ilgili idarece tespit edilerek ihale veya ön yeterlik dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Genel temizlik hizmeti yapan istekliler ile hastane temizlik hizmeti yapan isteklilerin teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdıkları dikkate alındığında, idarenin yapmış olduğu benzer iş tanımının hastanelere yapılacak temizlik hizmetleri ile sınırlandırıldığı, bu şekilde yapılan benzer iş tanımının ise yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu gibi ihaleye katılımı daraltacağından 4734 sayılı kanunun 5 inci maddesine de aykırı olduğu görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının 7 nci ve idari şartnamenin 4.1 inci maddelerinde doküman satış bedelinin 400 YTL olarak belirlendiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun "İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Verilmesi" başlıklı 28 inci maddesinde; "İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir." hükmü bulunmaktadır.
İdarece gönderilen doküman bedeli oluşturma tutanağının incelenmesi sonucunda, kağıt gideri, makine amortismanı, bilgisayar kartuş gideri gibi doküman basım maliyetiyle ilişkili giderlerin satış bedeline yansıtıldığı görüldüğünden, kaldı ki, ihale dokümanını 31 firmanın satın aldığı, bu itibarla satış bedelinin rekabeti engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İhale ilanının 4.3.1 inci ve idari şartnamenin 7.3.1 inci maddelerinde, idarece, isteklilerin "teklif bedelinin %40 oranından az olmamak üzere" iş deneyim belgesi sunmalarının istenildiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliğinin "Yıllara Yaygın Hizmet Alımlarında Yeterlik" başlıklı VIII/S maddesinde; "İş deneyimine ilişkin olarak alt ve üst oranlar;
- Bir yıldan fazla süreli işlerde (2 yıl dahil) % 20-40,
- İki yıldan fazla süreli işlerde (3 yıl dahil) %15-30,
- Üç yıldan fazla süreli işlerde %10-20 alınarak yeterlik kriteri belirlenecektir. İş deneyimine ilişkin olarak istenecek asgari oran, bu maddedeki alt ve üst oranlar çerçevesinde belirlenecektir." açıklaması bulunmaktadır.
İhale konusu işin süresinin 24 ay olduğu, Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan açıklamaları doğrultusunda bu iş için istenebilecek iş deneyimine ilişkin alt ve üst oranların %20 ile %40 olduğu ve şikayete konu ihaleye ilişkin olarak idarenin bu oranı % 40 olarak takdir ettiği, fakat istekliler tarafından "teklif edilen bedelin % 40 ı oranında" iş deneyim belgesi istemesi gerekirken, "teklif edilen bedelin % 40 ından az olmamak üzere" şeklinde bir ifade kullandığı görülmüştür.
Ancak, idarece yapılan söz konusu düzenleme, teklif fiyatının % 40 ı oranındaki iş deneyim belgelerini de kapsadığından ve dolayısıyla teklif ettiği bedelin % 40 ı oranında iş deneyim belgesi ibraz eden bir isteklinin teklifi geçerli sayılacağından, ihale dokümanındaki anılan düzenlemedeki yanlışlığın isteklilerce tekliflerin verilmesini ve idarece tekliflerin değerlendirilmesini etkilemeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdarece hazırlanan idari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı bölümünün 14 üncü maddesindeki düzenleme; "Hastanemiz genel temizlik hizmetleri kurumumuzun hastane olmasından dolayı diğer temizlik hizmetlerinden farklı bir yapıya sahiptir. Bu nedenle hem hastaların mağdur olmaması hem de hastane hizmetlerinin ciddi boyutta kesintiye uğramaması amaçlanan bir durumdur. Yeni işe başlayan personelin adaptasyon süresi için belirli bir zamana ihtiyaç duyulacağı bir gerçektir. Bu nedenle, firma, ilk göreve başlarken, hastanede görev yapan personelin toplam % 50 si kadarını idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır." şeklindedir.
4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; "Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.
İhale dokümanındaki anılan düzenlemenin, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan anlamda, aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hüküm içeren bir düzenleme olduğu, dolayısıyla, mevzuata aykırı olduğu görülmüştür.
Ancak, idari şartnamenin "Diğer hususlar" başlıklı bölümünün 17 nci maddesindeki; "Bu ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile yürürlükteki mevzuat arasında bir çelişki olması halinde yürürlükteki mevzuat geçerli olacaktır." düzenlemesi uyarınca, idarece mevzuata aykırı düzenleme olması durumunda, mevzuata uygun bir şekilde işlem tesis edileceğinin taahhüt edildiği, dolayısıyla, 14 üncü maddedeki mevzuata aykırı düzenlemenin 17 nci maddedeki düzenleme doğrultusunda uygulama alanı bulamayacağı ve idarece şikayete cevapta bu durumun teyit edildiği görüldüğünden, ayrıca, söz konusu hususun isteklilerce tekliflerin hazırlanmasını, verilmesini ve idarece tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY
Kurul çoğunluğu, benzer iş tanımının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar vermiştir.
İhale ilanının 4.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.4 ncü maddesinde "Bu ihalede benzer iş olarak , ihale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan Hastane Genel Temizlik İşi işleri benzer iş olarak kabul edilecektir." düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği nin "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde "Benzer İş" tanımının; "İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat,ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetleri" ifade ettiği hükme bağlanmıştır.
Hastane genel tanımının "Acil servisi poliklinikleri, yoğun bakımları, ameliyathaneleri ve laboratuarları olan özel hastaneler, vakıf hastaneleri, devlet hastaneleri ve üniversite hastaneleri gibi yataklı sağlık kurumları"nı kapsadığı ve hastanelerde kullanılan tıbbi cihazların, ameliyathanelerin ve diğer bölümlerin hijyene uygun şekilde temizliği; günümüzde bertarafıyla ilgili yönetmelikler çıkarılmak zorunda kalınan tıbbi atıkların uzaklaştırılması; radyoaktif ünitelerin temizliği, çağımızın henüz tedavisi mümkün olmayan hastalıkları vb. karşılaşılacak riskler göz önüne alındığında, hastane temizliğinin diğer temizlik alanlarından çok farklı ve ayrıcalıklı görüldüğü, hizmetlerin ayrı ayrı uzmanlık, ekipman ve teçhizat gerektiren işler olduğu, hastane hizmetinin niteliğinden kaynaklanan bu ayrıcalığın gerçekleştirilmesi için benzer iş tanımının, hastane genel adı altında çok geniş sağlık kurumlarını içeren hastane temizlik hizmetleri ile sınırlı tutulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaatindeyiz.
Benzer bir şikayet konusu hakkında 2006/4189 karar nolu Danıştay 13 ncü Daire Başkanlığınca "Hastane temizlik hizmetinin; ameliyathane, yoğun bakım, yeni doğan gibi hijyenin üst derecede sağlanması gereken üniteler bulunması ve tıbbi atık toplama ve bunları depolama gibi apayrı uzmanlık gerektiren hizmetler içermesi nedeniyle, bina temizlik hizmetlerinden nitelik, büyüklük, teçhizat, ekipman, mali güç, uzmanlık ve personel organizasyonu açısından farklılık gösterdiği açık olduğundan, benzer işi ?hastane temizlik hizmetleri ile sınırlandıran davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle, davacının itirazen şikayetinin Kamu İhale Kurumunca reddedilmesine ilişkin işleme karşı açılan davanın reddi gerekirken dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır." kararı verilmiş olup, anılan karar uyarınca benzer iş olarak "hastane temizlik hizmetleri" nin kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca söz konusu ihale için 30 adet ihale dokümanı satın alındığı, 16.09.2008 tarihinde yapılan ihaleye 10 isteklinin katıldığı, söz konusu 10 istekli arasından geçerli teklif veren istekli sayısının 8 olduğu, geçerli teklif veren bu 8 istekli arasından 5 inin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu göz önünde bulundurulduğunda gerekli rekabet ortamının sağlandığı ve benzer iş tanımını mevzuata uygun olduğu düşüncesindeyiz.
Bu itibarla, İtirazen şikayet başvurusunun 4734 Sayılı Kanun un 56 /c maddesine göre reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle; Kurul çoğunluğunun ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali kararına katılmıyoruz
Hasan GÜL Ali KAYA
Başkan II Başkan
EK GEREKÇE
İdari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı bölümünün 14 üncü maddesinde; "Hastanemiz genel temizlik hizmetleri kurumumuzun hastane olmasından dolayı diğer temizlik hizmetlerinden farklı bir yapıya sahiptir. Bu nedenle hem hastaların mağdur olmaması hem de hastane hizmetlerinin ciddi boyutta kesintiye uğramaması amaçlanan bir durumdur. Yeni işe başlayan personelin adaptasyon süresi için belirli bir zamana ihtiyaç duyulacağı bir gerçektir. Bu nedenle, firma, ilk göreve başlarken, hastanede görev yapan personelin toplam % 50´si kadarını idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde "?. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin "Diğer Hususlar" başlıklı 14 üncü maddesinde; "?firma, ilk göreve başlarken, hastanede görev yapan personelin toplam % 50´si kadarını idarenin isteğine göre işe başlatacak ve çalıştıracaktır." şeklinde yer alan düzenlemenin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenlerle de iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyoruz.
Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL Adem KAMALI
Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi
|
31 misafir ve 11 abone bağlı
