Toplantı No: 2007/081
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 31.12.2007
Karar No: 2007/UH.Z-4278
Şikayetçi:
EMN Özel Güvenlik Koruma ve Güv. Eğtm. Hizm. Ltd. Şti. Fabrikalar Mahallesi, 3007. Sokak, No:48/1 ANTALYA
İhaleyin Yapan İdare:
Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesi Baştabipliği,SSK Akabe Mahallesi Otogar Civarı Pol. Bina 63050 ŞANLIURFA
Başvuru Tarih ve Sayısı:
26.11.2007 / 34765
Başvuruya Konu İhale:
2007/155772 İhale Kayıt Numaralı "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
25.12.2007 tarih ve 08.21.69.0041/2007-79E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesi Baştabipliği nce 30.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak EMN Özel Güvenlik Koruma ve Güv. Eğtm. Hizm. Ltd. Şti. nin 02.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.11.2007 tarih ve 34765 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde tatil günlerinde işçilere ödenecek ücretin, ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmediği,
2) İşe başlama tarihi olarak 30.11.2007 ve işin bitiş tarihi olarak 28.11.2008 tarihlerinin belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği gereğince işin süresinin 11 ay 29 gün olduğu, idare tarafından bahse konu ihaleye ait tip Sözleşme Taslağının "Sözleşme Süresi" başlıklı 10 uncu maddesinde; "Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (on iki) aydır" düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,
3) İdari şartnamenin "Madde 52- Cezalar ve Kesintiler" başlıklı maddesinin 51.1 bendinde "?İdarece tespit edilen eksik kusurlu hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için aşağıda maddeler halinde belirtilen ceza hükümleri uygulanacaktır. Aynı hususların tekrarının 3 (üç) defa olması halinde idare tarafından sözleşme fesh edilme yoluna gidecektir.",
Aynı maddenin (b) bendinde " İsteklinin, 30 (otuz) günlük süre işlerin yapılacağı yerde en fazla 5 (beş) koruma ve güvenlik görevlisini eksik çalıştırdığı İdarece tespit edilmesi halinde İdare tek taraflı olarak sözleşmeyi fes etmeye ve İsteklinin kesin teminatını irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı fesh edilmesi halinde İstekli İdareden her ne ad altında olursa olsun hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz." düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
A)Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
Şikayete konu ihalede, tekliflerin birim fiyat esasına göre alındığı ve teklif birim fiyat mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde farklı ücret grubundaki personel için teklif edilen birim fiyatın personel sayısına bağlı olarak ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlendiği ve her bir iş kaleminde çalışan personel sayısı esas alınarak sözleşme süresinin (12 Aylık) tamamı için teklif alındığı anlaşılmıştır.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri kapsamında sayılan özel güvenlik hizmeti alımı ihalelerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm XIII.G maddesinde; "?İşin süresi de dikkate alınarak resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü özel güvenlik personeli çalıştırılacak ise çalışılacak gün ve personel sayısı ihale dokümanında açıkça belirtilecek ve bu günler için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır?"; aynı Tebliğin XIII.H.b maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerde; "Asgari işçilik maliyeti; brüt asgari ücret ile idari şartnamede öngörülen yemek, yol ve giyim bedeli ile işveren sigorta prim tutarından oluşmaktadır. Asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülen işlerde brüt asgari ücret yerine öngörülen bu fazla tutar yazılacaktır. Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, idari şartnamede yapılan belirlemeye göre brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemelerde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ödenecek genel tatil ücretinin asgari işçilik maliyeti içerisinde kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, söz konusu günlerde yapılacak çalışma için ödenecek ilave ücretin ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmesini zorunlu kılan düzenleme bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayısında değişiklik olması halinde bu günlerde ödenecek ücretin, çalışılacak gün sayısına göre ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmesinin uygun olacağı; ancak, 4857 sayılı İş Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personele ödenecek ücretin, sadece aylık işçilik ücreti esas alınarak hesaplanacağı dikkate alındığında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmemesinin tekliflerin hazırlanmasına ve değerlendirilmesine etkili olmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 2.c maddesinde işin fiziki miktarı türünün; " 25 kişi ile 12 ay Özel Güvenlik ve Hizmet Alımı (5 Bayan ve 20 Bay)" şeklinde belirtildiği, aynı şartnamenin hizmete ait diğer bilgilerin düzenlendiği 2.e maddesinde; " İşin süresi 1 yıl (365 takvim günüdür.) 25 Güvenlik Görevlisi çalıştırılacaktır. Bu güvenlik görevlilerinden 1 kişi Güvenlik Amiri, 3 kişi ise Güvenlik Sorumlusu ve 21 Kişi Özel Güvenlik Görevlisi olarak hizmet verecektir." açıklamasına yer verildiği; aynı şartnamenin 49.2. maddesinde; " İşin süresi 365 (Üçyüzaltmışbeş) takvim günüdür. İşe başlama tarihi 30.11.2007; işi bitirme tarihi 28.11.2008 dir." şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmışltır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünde Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflara ilişkin düzenlemelerin yapıldığı XIII.G.7 nci maddesinde "İdari şartnamede işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin belirtilmesi gerekmektedir. İşin başlangıç tarihinin ayın ilk gününden farklı bir tarih olarak belirlendiği işlerde, işin başlangıç ayına ait kişi başına asgari işçilik maliyeti; başlangıç tarihinden ayın son gününe kadar ki gün sayısı dikkate alınarak hesaplanacaktır. İşçilik hesaplama modülü üzerinden 1 aylık asgari işçilik maliyeti bulunduktan sonra bu rakam önce 30 a bölünecek, sonra da başlangıç tarihinden ayın son gününe kadar ki gün sayısı ile çarpılarak başlangıç ayına ait 1 kişilik asgari işçilik maliyeti bulunacaktır. Daha sonra 1 işçinin asgari işçilik maliyeti ile işçi sayısı çarpıldıktan sonra başlangıç ayına ilişkin toplam asgari işçilik maliyeti bulunacak ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri eklendikten sonra başlangıç ayına ait teklif edilmesi gereken asgari maliyet hesaplanmış olacaktır. Kalan aylara ait teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamı işçilik hesaplama modülü üzerinden hesaplanacak ve bu iki tutar toplanarak işin tamamına ait teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamı bulunacaktır.
Ancak başlangıç tarihi, ayın 2 nci günü olmakla birlikte, işin başlangıç ayının gün sayısı 31 olan işlerde, işin başlangıç tarihi ayın ilk gününden farklı olmakla birlikte başlangıç ayı ile ayın son günü arasında 30 günlük bir süre kaldığından, işin başlangıç ayına ait asgari işçilik maliyeti için ayrı bir hesaplama yapılmayacak, işçilik hesaplama modülünde zaten 30 gün üzerinden hesaplama yapıldığından başlangıç ayı için ayrı bir işlem gerekmeyecektir.
İşin bitiş tarihinin ayın son gününden daha önceki bir tarih olarak belirlendiği işlerde de aynı yöntem uygulanacak ve ayın ilk günü ile iş bitim tarihi arasındaki gün sayısı üzerinden son aya ait 1 kişilik asgari işçilik maliyeti bulunacak ve teklif edilmesi gereken asgari maliyet tutarı hesaplanacaktır." hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamede yapılan bahse konu düzenlemelerde işin başlangıç ve bitiş tarihleri açıkça belirtilmiş olup Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan hükmü çerçevesinde asgari işçilik maliyetinin, sözleşme süresi içerisinde olan 30.11.2007 günü için 1 (bir) gün, Aralık 2007/ Ekim 2008 dönemi için 11 (On bir) Ay ve 1-28 Kasım 2008 dönemi için 28 gün esas alınarak göre hesaplanması gerekmektedir.
Şikayete konu ihalede, teklif birim fiyat mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde farklı ücret grubundaki personel için teklif edilen birim fiyatın, personel sayısına bağlı olarak ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenip her bir iş kaleminde çalışan personel sayısı esas alınarak sözleşme süresinin (12 Aylık) tamamı için birim fiyat teklif alındığından yukarıda açıklandığı üzere toplam işçilik maliyeti hesaplanarak her bir iş kalemine sözleşme süresinin tamamı için teklif verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, ihaleye ilişkin idari şartnamede işin başlangıç/bitiş tarihlerinin açıkça belirtildiği ve tekliflerin YTL/ay birim fiyat üzerinden alınmadığı anlaşılmış olup bu durumda işçilik hesabının, Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan hükmü paralelinde yapılması gerektiğinden işin süresinin fiziksel büyüklük olarak 12 ay şeklinde belirtilmesinin, bu aşamada asgari işçilik maliyeti hesabında tereddüt nedeni olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 52 nci maddesinin birinci fıkrasında; "52.1 İdarece tespit edilen eksik kusurlu hatalı ve sözleşme hükümlerine aykırı yapılan işler için aşağıda maddeler halinde belirtilen ceza hükümleri uygulanacaktır. Aynı hususların tekrarının 3 (üç) defa olması halinde idare tarafından sözleşme fesh edilme yoluna gidecektir." şeklinde düzenleme yapılarak; aynı fıkranın (a), (c), (d), (e), (f), (ı) ve (j) bendlerinde sözleşme süresince cezai işleme konu edilmesi öngörülen eksik personel çalıştırıldığının tespit edilmesi, iş başlama ve bırakma zamanlarına riayet edilmemesi, kıyafetlerin teknik şartnameye uygun olmaması, şartnamede belirtilen şartları taşımayan personel çalıştırılması vb. durumlarda uygulanacak ceza tutarlarına ilişkin düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.
İdari şartnamenin 52 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde (52.1.b) yapılan şikayete konu düzenlemede; "İsteklinin, 30 (otuz) günlük süre içinde işin yapılacağı yerde en fazla 5 (beş) koruma ve güvenlik görevlisini eksik çalıştırdığının idarece tespit edilmesi halinde idare tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetmeye ve ve isteklinin kesin teminatını irat kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin yukarıda sayılan sebeplerden dolayı feshedilmesi halinde istekli idareden her ne ad altında olursa olsun hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz." hükmüne yer verildiği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinde; "Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; "Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.
Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur." düzenlemesi bulunmaktadır.
4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinde (a) bendinde belirtilen durumların tespiti halinde sözleşmenin feshinin "idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarı"na rağmen aynı durumun devam etmesi şartına bağlandığı halde idari şartnamenin 52.1.b maddesinde yapılan düzenlemede anılan Kanun hükmündeki usule aykırı olarak doğrudan sözleşmenin feshi yoluna gidileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup bahse konu düzenlemede anılan Kanun hükmüne uyarlık bulunmamaktadır.
B)İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) bendi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İdari şartnamenin 26.4 üncü maddesinde; resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yapılacak çalışma için 4857 sayılı Kanunun 47 inci maddesi uyarınca ödenecek ücretin hesabında; özel güvenlik görevlisi için (21 kişi x 13,5 gün= 283,5 gün), özel güvenlik sorumlusu için (3 kişi x 13,5 gün= 40,5 gün) ve özel güvenlik amiri için (1 kişi x 13,5 gün= 13,5 gün) sayılarının esas alınacağı belirtilmiştir.
İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden ihale konusu hizmette 21 özel güvenlik görevlisi, 3 özel güvenlik sorumlusu ve 1 özel güvenlik amiri olmak üzere toplam 25 personel çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.
Sözleşme süresince ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 3 yarım gün, 12 tam gün olmak üzere 13,5 gün olduğu belirlenmiştir.
Bahse konu düzenlemeden, ihale konusu hizmette çalışacak personelin tamamının sözleşme süresine tekabül eden ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılacağı sonucu çıkmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri çerçevesinde bir işçinin haftalık çalışma süresi 45 saat olduğu dikkate alındığında normal şartlarda ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin tamamının, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılması mümkün olmadığından, sözleşme süresince anılan günlerde çalışan personele 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ödenecek ilave ücretin ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile sözleşme sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele ilave ücret ödenecek gün sayısının idarece vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. İdari şartnamede yapılan düzenlemede, bu günlerde çalışacak personel sayısı ve çalışılacak gün sayısı belirtildiğinden isteklilerce tekliflerin hazırlanması açısından belirsizlik bulunmamakla birlikte toplam personel sayısı ile 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken toplam gün sayısının çarpımıyla elde edilecek olan gün sayısına göre ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma için öngörülecek maliyetin, uygulamada ortaya çıkacak maliyete göre yüksek çıkmasına ve teklif bedelinin yükselmesine, dolayısıyla haksız ödemeye neden olacağı açıktır.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda; idari şartnamenin şikayete konu 52 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde (52.1.b) yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine uygun olmadığı, ayrıca İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) bendi yönünden incelenmesi sonucunda idari şartnamenin 26. 4 üncü maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma için ödenecek ücret hesabına esas olmak üzere belirtilen gün sayısının çalışma programı dikkate alınmadan belirlendiği ve fazla ödemeye neden olacağı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilmesi mümkün olmadığından ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
|
6 misafir ve 2 abone bağlı
