BAŞVURU SAHİBİ:

Ahmet YURTLU

VEKİLİ:

Av. Gülberk AÇIK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/296239 İhale Kayıt Numaralı “01/07/2021-30/06/2022 Tarihleri Arası 4 Adet Sürücülü Hizmet Aracı Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından 24.06.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01/07/2021-30/06/2022 Tarihleri Arası 4 Adet Sürücülü Hizmet Aracı Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Yurtlu’nun 26.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.08.2021 tarih ve 35872 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1313 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Faaliyet alanı, ihale konusu işe uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale konusu işin faaliyet alanlarında olmasına rağmen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerine göre ihaleye katılım esnasında isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin olarak isteklilerden herhangi bir belge istenilmediği, bu noktada başka bir yeterlik belgesi istenmemiş ise isteklilerce noter tasdikli imza beyannamesi ve iş deneyim belgesinin sunulmasının yeterli olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ilişkin beyanda bulunduğu ve söz konusu belgenin ise sözleşmenin imzalanması safhasında sunulması gerektiği, idarenin daha önce aynı konuda yaptığı ihalede yüklenici olarak hizmet sunmalarına rağmen ihale konusu alanda faaliyet gösterilmediği gerekçesiyle tekliflerinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı, Van Ticaret ve Sanayi Odasınca tarafları adına tanzim edilen oda sicil kayıt belgesinde tanımlanan meslek grubunun ve iştigal konusunun ihale konusu hizmeti kapsadığı, oda sicil kayıt belgesinde faaliyet konularının otobüs ile yapılan şehir içi ve banliyö yolcu taşımacılığı ve öğrenci taşıma işi şeklinde olduğu, ayrıca teklifleri kapsamında sunmuş oldukları iş bitirme belgesine konu işin de ihale konusu iş kapsamında bulunduğu ve bu durumun da ihale konusu alanda faaliyet gösterdiklerinin göstergesi olduğu, isteklilerce teklifleri kapsamında sunulan belgeler üzerinden faaliyet alanına ilişkin tespit yapılamadığı durumlarda bilgi eksikliğinin giderilmesi için idare tarafından gerekli araştırma ve incelemenin yapılması gerektiği, aynı idare tarafından aynı konuda gerçekleştirilen 2019/191502 İKN'li “01/07/2019 - 30/06/2020 Arası 4 Adet Sürücülü Araç Kiralama” ihalesinin kendileri üzerinde bırakıldığı ve bu ihale sonucunda imzalanan sözleşmeye istinaden 2019/191502-3675551-1-1 sayılı iş bitirme belgesinin düzenlendiği,

Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp borçları üstlenebilmeleri mümkün olmasına rağmen ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesine ilişkin şartın sağlanmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının anılan Kanun’a aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4'üncü maddesinde “istekli olabilecekler” tanımının ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişi olarak belirtilmesinin ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen şirketlerin teklif veremeyeceği şeklinde yorumlanmasının hem yürürlükte olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hem de 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na aykırılık oluşturacağı ve Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen eşitlik ve rekabet ilkelerinin sağlanmasını da engelleyeceği,

İhale konusu hizmetin yerine getirebilmesi için ilgili Bakanlıktan alınması zorunlu olan A1 yetki belgesine sahip oldukları, adı geçen belgenin ihale konusu alanda faaliyette bulunulduğunun ispatı amacıyla sunulduğu, ancak idarenin şikâyet başvurusu üzerine aldığı kararda, A1 yetki belgesinin geçerlilik süresinin dolduğu ve söz konusu belge bakımından merkezi adreslerinin Van ilinde olduğu gerekçe gösterilerek faaliyet konusu bakımından uygun bulunmadığı, ancak A1 yetki belgesinin yeterlik belgesi olarak belirlenmediği ve sözleşme aşamasında yüklenicinin ilgili Bakanlığa müracaat ederek A1 yetki belgesi almasının zorunlu olduğu, belgenin varlığı halinde ise ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların bu belgeye kayıt ettirilmesi gerektiği, taraflarına ait A1 yetki belgesinin ise ihale tarihi itibarıyla geçerli olduğu ve sürenin uzatılması için ilgili Bakanlığa müracaatın yapıldığı, A1 yetki belgesine sahip olmayan gerçek ve tüzel kişilerin ihale konusu araç kiralama faaliyetinde bulunmasının mümkün olmadığı dolayısıyla tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

2) İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda, araç Kasko değer listesinin sunulmadığı ve teklif dosyalarında araç Kasko değer listesini sunmayan isteklilerin tekliflerinin ihale yetkilisince uygun görülmeyeceğinin ifade edildiği, ancak ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak düzenlenmeyen bir belge üzerinden değerlendirme yapılması suretiyle kendilerinin veya diğer isteklilerin değerlendirme dışı bırakılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle düzeltici işlem tesis edilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde 2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 01/07/2021-30/06/2022 TARİHLERİ ARASI 4 ADET SÜRÜCÜLÜ HİZMET ARACI KİRALAMA İŞİ

b) Miktarı ve türü:

01/07/2021-30/06/2022 Tarihleri Arası 4 Adet Sürücülü Hizmet Aracı Kiralama İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi Ahmet Yurtlu tarafından teklifi kapsamında 08.03.2016 tarihli ve 9027 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi ile Van Ticaret ve Sanayi Odasınca başvuru sahibi Ahmet Yurtlu adına düzenlenmiş Oda Kayıt Sicil Sureti ve Faaliyet Belgesi’nin sunulduğu görülmüştür. Anılan istekliye ait Oda Kayıt Sicil Sureti ve Faaliyet Belgesi’nde iştigal konusunun “Öğrenci Taşıma İş konuları, Şehirlerarası Karayolu Yolcu Taşımacılığı” olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Faaliyet alanının tespit edilebilmesi amacıyla, başvuru sahibi Ahmet Yurtlu’nun teklifi kapsamında sunmuş olduğu Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan ticaret sicil numarası ve Van Ticaret Sicil Müdürlüğü bilgilerinin kullanılmasıyla Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sitesi (www.ticaretsicil.gov.tr) üzerinden yapılan sorgulamada ulaşılan 26.04.2000 tarihli ve 5032 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde Ahmet Yurtlu’nun iştigal nev’inin “Öğrenci taşıma iş konuları” olarak belirtildiği, 13.02.2013 tarihli ve 8257 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise “…faaliyet konularına “Şehirler arası kara yolu taşımacılığı” eklendiğinin ve ticari ikametgâhını yukarıdaki şekilde değiştirdiğini tarafımıza tevdi ederek keyfiyetin tescilini istemektedir. Keyfiyetin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun Hükümlerine uygun olarak 05.02.2013 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.” açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından teklifi kapsamında sunmuş olduğu Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin ise “Personel Taşımacılığı ve Binek Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işine ait olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalenin “01/07/2021-30/06/2022 Tarihleri Arası 4 Adet Sürücülü Hizmet Aracı Kiralama İşi” ihalesi olduğu anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede, başvuru sahibi Ahmet Yurtlu’nun teklifi kapsamında sunmuş olduğu Oda Kayıt Sicil Sureti ve Faaliyet Belgesi’nde ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sitesi üzerinden yapılan sorgulamada ulaşılan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

...

7.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

…” düzenlemesi yapılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “İhalenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Gaziantep Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün Resmi Hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla 01/07/2021-30/06/2022 tarihleri arasında hizmet verecek 4 (Dört) adet sürücülü binek tipi sedan araç kiralama hizmet alımı işini kapsamaktadır.

02.10.2014 tarih ve 29137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin 6.ncı maddesinde yapılan değişikliğe göre şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (Katma Değer Vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın Ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan Kasko Sigortası değerinin %2 sini aşmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibi Ahmet Yurtlu tarafından teklif dosyası kapsamında ihale konusu işte kullanılacak araçlara ilişkin kasko değer listesinin sunulmadığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, İdari Şartname ile İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde düzenlenen “isteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler” dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı ifade edilmiştir. Bu bağlamda, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de kasko değer listesinin sunulacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmadığı göz önünde bulundurulduğunda, teklif değerlendirme aşamasında söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B)İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, idare tarafından, faaliyet alanı ihale konusu işe uygun olmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Davut Kalli’nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu Oda Kayıt Sicil Sureti’nde iştigal konusunun “Minibüs ve dolmuş ile yapılan şehir içi ve banliyö yolcu taşımacılığı (belirlenmiş güzergâhlarda)” olduğu dikkate alındığında, anılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşıldığından Davut Kalli’ye ait teklifin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Ahmet Yurtlu ile Davut Kalli’ye ait teklifin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.