BAŞVURU SAHİBİ:

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye İşletmesi Birimi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/288474 İhale Kayıt Numaralı “36 Ay Süreli Radyasyon Onkoloji Anabilim Dalına Radyoterapi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Döner Sermaye İşletmesi Birimi tarafından 13.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Ay Süreli Radyasyon Onkoloji Anabilim Dalına Radyoterapi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin 23.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.07.2021 tarih ve 31959 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1189 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname'nin 4.1.1, 4.1.2, 4.1.8, 4.2.1, 4.4.1, 4.4.3, 4.4.4, 4.4.5, 4.5.4, 4.5.5, 4.5.6, 4.6.2, 4.6.13, 4.6.15, 4.6.16, 4.6.23.3, 4.6.23.4, 5.1 ve 5.3’üncü maddelerinde yer alan kriterlerin Accuray Marka-Radixact tedavi teslim sistemini işaret ettiği,

2) Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinin Tip Sözleşme'nin 16'ncı maddesine aykırı şekilde düzenlendiği, ağır aykırılık hallerine yer verilmediği, ayrıca İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde cihaz ile ilgili arızaların yerine getirilememesi durumunda 30 gün süreli ihtar çekileceği belirtilmiş olmasına rağmen Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılacağından bahsedildiği, ihtar süreleri arasında uyumsuzluk olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin diğer hususlar başlıklı maddesinde cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verilmesinin Tip İdari Şartname’nin 45’inci maddesine aykırı olduğu,

3) Teknik Şartname'nin 2.14'üncü maddesi ile işin konusuna ilişkin maddenin birbiri ile çelişkili olduğu,

4) İşin başlama tarihine ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin birbiri ile çeliştiği,

5) İdari Şartname'nin 18'inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 15'inci maddesinde ihalede alt yüklenici çalıştırılmayacağının belirtildiği, ancak Teknik Şartname'nin 2.8 ve 2.14'üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin söz konusu maddeler ile çeliştiği,

6) İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 AY SÜRELİ RADYASYON ONKOLOJİ ANABİLİM DALINA RADYOTERAPİ HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

36 AY SÜRELİ RADYASYON ONKOLOJİ ANA BİLİM DALINA RADYOTERAPİ HİZMET ALIMI 35.000.000 PUAN” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “…4.1.1.Teklif edilecek sistem konformal radyoterapi (3D CRT), sistemle yoğunluk ayarlı radyoterapi (IMRT), görüntü rehberliğinde radyoterapi (IGRT), konformal, adaptif radyoterapi, kesintisiz kemik iliği (TMI), tüm vücut radyoterapisi (TBI), Sterotaktik Radyocerrahi (SRS) ve stereotaktik body radyoterapi (SBRT) tedavilerini uygulamaya olanak sağlayacak, organların multi-metastazlarında tek bir tedavi esnasında birden fazla hedef volümün ışınlanabilmesini ve özellikle çocukluk çağı tümörlerinde 40 cm üzerindeki hedef hacimlerin kesintisiz olarak ışınlanmasını sağlayan tedaviler uygulamaya olanak sağlayacak yazılımları ve donanımları içermelidir.

4.1.2.Sistemde tomografi cihazlarında (BT dedektörü) olan dedektör ile cihaza alt sistemlerinin monte edildiği hem tedavi hem de görüntülemeye olanak sağlayan 360 derece döner gantri ( helical rotating gantry-ring gantry ) özelliği olmalıdır. Teklif edilen cihaz tek bir yöne kesintisiz olarak dönüş sağlayabilecek yapıda olmalıdır, bu sırada da masa hareketi sağlanabilmelidir.

…4.1.8. Cihazın dose rate değeri en az 850cGy/min olmalıdır.

…4.2.1.Masa, radyoterapiye uygun, kompozit düz masa üstüne sahip olmalıdır. Bu masa ileri-geri olarak hareket edebilmelidir. Hasta masasının tüm hareketleri motorize olmalıdır. Ayrıca, masa tedavi sırasında hareket ederek, pitch faktörü ayarını planlama ve tedavi sırasında hesaba katmalıdır.

…4.4.1.Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, Bilgisayarlı Tomografi (BT) olmalıdır. BT teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir.

…4.4.3. Sistemde optimum alçak ve yüksek kontrast rezolüsyonu sağlayacak şekilde Xeon gaz özelliğinde dedektörler bulunmalıdır.

4.4.4. Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan tomografi imajları, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu BT imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada BT imajı alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alınan imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar.

4.4.5. Cihaz, IGRT sırasında Bilgisayarlı Tomografi görüntüsünü en az 10 RPM hızla dönerek alabilmelidir. Alınan görüntüler ile klinik ihtiyaçlar gereği günlük tedavi (IGRT) görüntüleri üzerinden kontur çizilebilmeli ve tekrar planlama yapılabilmelidir.

…4.5.4. Kolimasyon sistemi içinde javvlar bulunmalıdır. Farklı tedaviler için jawların en az 2 adet genişlik opsiyonları olmalıdır. Ayrıca dinamik mod seçilerek bir ışınlama sırasında birden fazla jaw uzunluğu kullanılabilmelidir.

4.5.5. Sistemde en az 60 yapraktan oluşan çok yapraklı kolimatör sistemi (MLC) olmalıdır. MLC, radyasyon alanını çok küçük ışın parçalarına bölebilen, radyasyon geçişine izin veren veya engelleyen ve kullandığı hava basıncı düzeneği sayesinde farklı hızlarda açılıp kapanabilen 2 set birbirine geçmiş yapraktan oluşmalıdır. Yaprakların değişim hızı maksimum 20ms olmalıdır.

4.5.6. MLC nin dikey yaprak kalınlığı 95 mm' den az olmamalıdır. İzomerkezde nominal MLC kalınlığı ise 6.25 mm' den fazla olmamalıdır.

…4.6.2. Lineer akseleratörlü sarmal tedavi sistemine entegre, tedavi planlarının reçetelendirildiği ve en uygun planların yaratılıp saklandığı, BT imaj ve yapı bilgilerinin kullanıldığı, tamamen DICOM uyumlu bir tedavi planlama sistemi olmalı ve bununla ilgili donanım ve yazılımı sağlanmalıdır.

…4.6.13. Tedavi aşamasında masanın cihazın gantrysine doğru hareket aralığı ayarlanabilmelidir.

…4.6.15. Çoklu lezyonları bir planda ışınlayabilmelidir (Multiple Lesion Treatment). Bu sayede 40cm ve üzerindeki tümörler rahatça tek bir planda ve tek bir setup’ da ışınlanabilmelidir.

4.6.16. Cihaz, hasta setup değerlerini hiç değiştirmeden en az 130 cm uzunluğa kadar, mevcut her yerdeki tümörü tek bir seansta ışınlayabilmelidir. Böylece, tüm kemik iliği, kraniospinal ışınlama, mezotelioma veya över kanseri ışınlamaları gibi kompleks tedavilerin yapılmasına olanak sağlamalıdır

…4.6.22.3. Sistemle Helikal bir optimizasyon yapılabilmelidir.

4.6.22.4 Entegre planlama ve köntürleme istasyonları tek bir entegre bilgi yönetim sistemine (integrated data management system) bağlanacak şekilde çalışma prensibine sahip olmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 5’inci maddesinde “5.1. Cihaz sistemine entegre ve server içinde tutulan hem operatör konsolu hemde planlama konsolü üzerinden erişilebilen ortak bir hasta kayıt ve verifikasyon sistemi olmalıdır.

…5.3. Sistemde bütün bilgilerin saklandığı veri server olmalıdır. Server içinde cihazın kullanılması için gerekli tüm bilgiler, hasta bilgileri yapılanmalıdır; bunun yanında günlük alınan CT imaj setleri, konturlar DVH’leri içeren hasta planlama bilgileri, günlük hasta tedavi bilgileri, cihaz kalibrasyon bilgileri gibi bilgiler de bu server içinde saklanmalıdır. Yine sisteme entegre optimizasyon server, planlama istasyonu, operatör istasyonu ve radyasyon verme sistemi gibi alt sistemler bu ana servera bağlanmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereği teknik şartnamelerde fonksiyonelliği ve verimliliği sağlayacak düzenlemelere yer verilmesinin, katılımı daraltıcı ve kısıtlayıcı ölçütlerden kaçınılması gerektiği, belli bir marka/model adının belirtilmemesi veya belli bir marka/modeli işaret edecek tanımlamalardan da kaçınılması gerektiği belirtilmiş olmakla birlikte idarelerin ihtiyaçlarının tespitinde de bir takdir yetkisine sahip olduğu ve ancak bu takdir yetkilerinin sınırsız olmadığı ve Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarda sağlanması ilkeleri ile sınırlandırıldığı anlaşılmıştır.

Mevcut durumda başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin cevabında yer alan hususlar birlikte incelendiğinde, Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddelerinin belli bir markayı işaret edip etmediği, eğer ediyorsa da idarenin ihtiyacının karşılanması noktasında anılan maddelerin mutlak şart olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerektiği anlaşılmıştır.

Anılan iddianın teknik bir konuya ilişkin olduğu anlaşıldığından akademik bir kuruluştan 02.08.2021 tarih ve 13125 sayılı yazımız ile teknik görüş talep edilmiş olup söz konusu yazı içerisinde yukarıda anılan Teknik Şartname düzenlemelerinin Accuray Marka Radixact Tedavi Sistemini işaret edip etmediği, eğer söz konusu cihaz işaret ediliyorsa idarenin şikâyete cevabında yer alan hususlarda göz önünde bulundurularak Teknik Şartname’de yer alan özelliklerin idarenin ihtiyacının karşılanması aşamasında mutlak gerekli olup olmadığı, söz konusu teknik ölçütlerin genişletilmesi durumunda idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihaz ile karşılanmasının mümkün olup olmayacağı konularına açıklık getirilmesi istenmiştir. Anılan yazı ekinde, Teknik Şartname, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ile idarenin şikâyete cevabına da yer verilmiştir.

Akademik kuruluşun 13.08.2021 tarih ve E-35853172-000-00001702030 sayılı yazısı içeriğinde özetle, söz konusu başvuru dilekçesinde yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinin Accuray Marka Radixact Tedavi Sistemini işaret ettiği, ancak idarenin bölgede bulunmayan bir cihazı istemesi durumunun tomoterapi ihtiyacı olan hastaların başka şehirlerde gerek maddi gerekse manevi olarak yaşayacakları mağduriyetleri engelleyeceği, söz konusu cihaz ile günlük rutin uygulamadaki tüm radyoterapi ihtiyaçlarının da karşılanmasının mümkün olduğu, idarenin mevcut ihtiyacının başka bir marka/model cihaz ile karşılanmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

İdarenin cevabı ve Kuruma gönderilen akademik görüş birlikte incelendiğinde, her ne kadar idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname içeriğinde yer alan teknik ölçütlerin yalnızca Accuray Marka Radixact Tedavi Sistemi tarafından karşılanabildiği anlaşılmış olsa da, idarenin mevcut durumdaki ihtiyacının bu teknoloji olduğu, ihtiyacının genişletilmiş ölçütler ile karşılanmasının mümkün olmadığı, anılan Şartname düzenlemelerin aynı teknolojiye sahip cihazlar arasında katılımı daraltmak adına kullanılmadığı, idarenin ihtiyacı olan radyoloji teknolojisine ilişkin olarak hazırlandığı, teknik görüşün de bu durumu destekler nitelikte olduğu hususları ile Kanun tarafından idarelerin ihtiyaçlarının belirlenmesi aşamasında bir takdir hakkı verildiği durumu birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1’inci maddesinde “İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi, söz konusu maddeye ilişkin 26 nolu dipnot içerisinde de “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından 30.06.2021 tarihinde yayımlanan zeyilname ile başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna konu etmiş olduğu doküman düzenlemeleri değiştirilmiş olup ilgili maddelerin ihale dokümanı içerisindeki son hallerine aşağıda yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47.1’inci maddesinde “…Yüklenici tarafından yeni kurulan cihazda herhangi bir arıza durumunda teknik şartnamenin cihaz arızasının giderilmesine ilişkin hükümleri birebir yerine getirilecektir. Aksi halde yani teknik şartnamenin cihaz arızasının giderilmesine yönelik hükümleri yerine getirilmemesi durumunda yükleniciye 10 gün süreli ihtar çekilir. Yükleniciye yapılan 10 günlük ihtar süresince cihazın çalıştırılamadığı her gün için sözleşme bedeli üzerinden %0,02 (onbinde iki ) oranında ceza kesilir. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Onbinde 0,0002 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Radyasyon sızıntısı ve nötron sızıntısı gibi durumların yaşanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Cihaza yapılacak bakımlar ve oluşacak arızalar 24 saat içerisinde müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalarda en geç 72 saatte, Yedek parça gerektiğinde müdahaleden sonra en geç 10 (on) iş günü içerisinde cihaz çalışır durumda getirilecektir. İthal izni gereken yedek parça değişimi durumunda belgelenmesi kaydı ile geçen süre bu süreye eklenecektir. Bu sürenin aşılması veya herhangi bir nedenle hizmetin alınmaması durumunda gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 2 /10000'i (onbindeiki) oranında ceza uygulanacaktır.Firma elemanlarına teslim edilen veya edilecek olan demirbaşların bakım ve muhafazasından firma sorumludur. Firma kendisine teslim edilen demirbaşların kırılması, kaybolması ve hor kullanılmasından dolayı demirbaşların devre dışı kalması halinde aynı özelliklere sahip yeni bir demirbaş idareye teslim etmek ya da o günkü değeri üzerinden bedelini ödemek zorundadır. Firma elemanlarının hatalı işlemleri veya hatalı kullanımlarından kaynaklanan problemler nedeniyle sistem veya sistemlerin ya da demirbaşların çalıştırılmaması (merkezi donanım arızaları hariç) gibi sebeplerden dolayı kurumun zarara uğratılması halinde idarece oluşturulacak komisyon tarafından belirlenecek zarar ve ziyanı firma ödemekle yükümlüdür.Bunların dışında yüklenicinin işin ifası sırasında ihale dokümanına aykırı davranışta bulunması, halinde her bir aykırılık için aykırılık giderilinceye kadar gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 2/10000'i oranında ceza kesilecektir.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0002 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin Tip Sözleşmenin 16’ncı maddesine uygun olarak düzenlenmediği, ağır aykırılık hallerinin belirtilmediği, yükleniciye çekilecek ihtar sürelerine ilişkin çelişkili düzenlemelerin yer aldığı, ayrıca ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yalnızca sözleşme tasarısı içerisinde yer verilmesi gerektiği, idarenin anılan düzenlemelere İdari Şartnamenin diğer hususlar kısmında yer vermesi durumunun da mevzuata uygun olmadığından bahsedildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları ve idare tarafından yayımlanan zeyilnameler incelendiğinde, idarenin son yayınlanmış olan ihale dokümanında Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ağır aykırılık hallerinin neler olduğuna ilişkin bilgilerin düzenlediği, ayrıca yüklenicinin sözleşmenin ifasına ilişkin aksaklıklarında yazılı ihtar süresinin 10 gün olarak düzeltildiği ve doküman içerisindeki çelişkili tarihlerinde ortadan kaldırıldığı, her ne kadar Tip İdari Şartname’nin 45’inci maddesinde cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı içerisinde yer verilmesi gerektiği belirtilmiş olsa da, İdari Şartname’nin diğer hususlar kısmında da anılan düzenlemelere yer verilmesi durumunun ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediği, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı bir bilgiye de yer verilmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin anılan iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu teknik şartname, T.C. Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Uygulama ve Araştırma Hastanesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı için hizmet alımı ile alınacak aşağıda teknik şartnamesi bulunan ileri düzey radyoterapi uygulamalarında yoğunluk ayarlı radyoterapi (1MRT- Intensity Modulated Radiaotherapy), görüntü rehberliğinde radyoterapi (IGRT-Image Guided Radiotherapy), Adaptif Radyoterapi, Konformal Radyoterapi (3D CRT) ve Tüm Vücut Işınlaması (Total Body Irradiation) fonksiyonlarını gerçekleştirebilecek bir adet (1) tedavi yapabilecek Radyoterapi Cihazı ve Ek Donanımları ile birlikte tüm sistemlerin çalışmasını sağlayacak her türlü donanım, yazılım ve sistemin kurulması ile ilgili diğer hususları kapsar.” düzenlenmesi,

Aynı Şartname’nin 2.14’üncü maddesinde “Gaziantep Üniversitesi malı olan ve halihazırda Onkoloji Hastanesi, Radyasyon Onkolojisi bölümünde çalıştırılan 1 adet Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazı yeni kurulacak hastaneye (üniversite tarafından inşaatı yapılmakta olan) taşınması, tekrar kurulması ve bakımı tamamen yüklenici firmaya aittir. Ayrıca, hizmet alım ihalesi ile hastaneye kurulacak olan 1 adet sarmal tedavi özellikli lineer hızlandırıcı cihazlarının ve bu cihazlara ait tüm aksesuarların her türlü bakım ve onarımı firmaya aittir. Cihazla ilgili her türlü müdahale (bakım, onarım, kalibrasyon, v.b.) hastane idaresinin nezaretinde olmak üzere ilgili cihaz hakkında üretici veya yetkili distribütörü tarafından kurs görmüş kişi veya kişilerce bizzat yapılacaktır. Cihaza yapılacak her türlü müdahaleden sonra (rutin bakımlar da dahil) firma elemanı tarafından en az 2 nüsha halinde teknik rapor düzenlenerek hastane idaresinin belirlediği birimlere teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında, yukarıda anılan Teknik Şartname’nin “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde işin konusunun hizmet alımı ihalesi ile hastaneye kurulacak olan 1 adet cihazın kurulumu ve bu cihaz ait tüm aksesuarların her türlü bakım ve onarımı olduğu, aynı Şartname’nin 2.14’üncü maddesinde Gaziantep Üniversitesi malı olan ve halihazırda Onkoloji Hastanesi, Radyasyon Onkolojisi bölümünde çalıştırılan 1 adet Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazının yeni kurulacak hastaneye taşınması, tekrar kurulması ve bakım onarımının işin içerisinde sayıldığı, anılan iki işin birbiriyle bağlantılı olmadığı ve iki maddenin birbiri ile çeliştiği ve isteklileri tereddüde düşürdüğü ifade edilmiştir.

İhale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat teklif mektubu standart formu incelendiğinde, “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.” ifadesinin yer aldığı, isteklilerin tekliflerini hazırlamadan önce ihale dokümanını oluşturan tüm belgeleri incelemeleri gerektiği, ayrıca yukarıda anılan şikâyete konu iki şartname maddesinin birbiriyle çelişmediği, Şartname’nin birinci maddesinin son kısmında “ilgili diğer hususları kapsar” ifadesinin 2.14’üncü maddesi içerisinde açıklığa kavuşturularak hali hazırdaki cihazın taşınması durumunun da yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun belirtildiği anlaşılmış olup iki maddenin birbiri ile çeliştiği yönündeki başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (OtuzAltı) aydır” düzenlemesi,

10.2’nci maddesinde “İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 120 (YüzYirmi) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 2.30’uncu maddesinde “İşin süresi, ilk hasta tedavisinden itibaren 36 (otuzaltı) aydır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde, Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinde, işe başlama tarihine ilişkin olarak sözleşmenin imzalanmasından itibaren 120 gün içerisinde iş yeri teslimi yapılarak işe başlanacağı işin süresinin 36 ay olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde ise işin süresinin ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay olduğundan bahsedildiği, söz konusu düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, işe başlama tarihi konusunda istekliler nezdinde belirsizlik olduğu iddia edilmiştir.

Yukarıda yer alan doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin imzalanması takiben 120 gün içerisinde iş yeri teslim yapılacağı ve işe başlanacağı belirtilmiş olmakla birlikte Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde ilk hasta tedavisinden itibaren 36 ay süreyle hizmetin sürdürüleceği de ifade edilmiştir. Söz konusu iki durumun birbiriyle çeliştiği ve istekliler açısından belirsizlik yaratması konusu ele alındığında, idarenin sözleşmenin her halükarda işe başlama tarihinden itibaren 36 ay olduğu isteklilerin tekliflerini 36 aylık hizmet işi için oluşturmaları gerektiği, idarenin yukarıda anılan düzenlemelerinden iş yeri teslimi yapıldığında ilk hastanın tedavisinin de başlanacağı şeklinde ele alınması gerekeceği kanaatine varılmış olup anılan düzenlemelerin istekliler açısından belirsizlik yarattığı yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 18.1’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 2.8’inci maddesinde “Montaj esnasında çalışacak firma personelinin karşılaşacağı radyasyon dahil her türlü sağlık sorunu ve iş kazaları ve benzeri tehlikelerden firma sorumludur. Kati kabule kadar oluşabilecek radyasyon yayılması veya sistem ile ilgili her türlü olumsuz olayın kanuni, hukuki ve tazmin sorumluluğu mazeretsiz yükleniciye aittir. Bu işlemlerde çalışacak personelin sigortalanması vb. işlemler yükleniciye aittir. Ek ücret talep edilmeyecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 2.14’üncü maddesinde “Gaziantep Üniversitesi malı olan ve halihazırda Onkoloji Hastanesi, Radyasyon Onkolojisi bölümünde çalıştırılan 1 adet Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazı yeni kurulacak hastaneye (üniversite tarafından inşaatı yapılmakta olan) taşınması, tekrar kurulması ve bakımı tamamen yüklenici firmaya aittir. Ayrıca, hizmet alım ihalesi ile hastaneye kurulacak olan 1 adet sarmal tedavi özellikli lineer hızlandırıcı cihazlarının ve bu cihazlara ait tüm aksesuarların her türlü bakım ve onarımı firmaya aittir. Cihazla ilgili her türlü müdahale (bakım, onarım, kalibrasyon, v.b.) hastane idaresinin nezaretinde olmak üzere ilgili cihaz hakkında üretici veya yetkili distribütörü tarafından kurs görmüş kişi veya kişilerce bizzat yapılacaktır. Cihaza yapılacak her türlü müdahaleden sonra (rutin bakımlar da dahil) firma elemanı tarafından en az 2 nüsha halinde teknik rapor düzenlenerek hastane idaresinin belirlediği birimlere teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddesinde “Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında, İdari Şartname’nin 18 ve Sözleşme Tasarısı’nın 15’inci maddelerinde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmemesine rağmen, Teknik Şartname’nin anılan maddeleri gereğince yüklenicinin Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazının montajı ve teklif edilecek cihazlara müdahalenin üretici veya yetkili distribütörü tarafından kurs görmüş kişilerce idarenin nezaretinde yapılması gerektiğinin belirtildiği, anılan Teknik Şartname maddelerinde belirtilen işlerin yalnızca alt yüklenici ile yapılabileceği hususu göz önüne alındığında ihale dokümanının yukarıda anılan düzenlemelerinin alt yüklenicilik hususu açısından birbiri ile çeliştiği ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin yukarıda anılan maddeleri ile İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete konu ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği, Teknik Şartname maddelerinde yer alan hususlarında alt yüklenici kullanılmasını zorunlu kılan düzenlemeler içermediği, yüklenicinin hastanede bulunan Philips Brialence CT 6 Slice tomografi cihazı taşınması ve kurulumunu yapmasının ve teklif edilecek cihaza müdahalenin yetkili distrübütör veya üretici tarafından kurs görmüş kişilerce yapılmasının istenildiği, anılan iki hizmetin alt yüklenici kullanılmadan yüklenicinin bünyesinde bulunan kişiler tarafından yapılmasının mümkün olduğu kanaatine varıldığından anılan ihale dokümanı düzenlemelerinin alt yüklenici kullanımı konusunda çelişkili olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) (Ek: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarihli ve E.: 2018/90, K.: 2019/85 sayılı Kararı ile)

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

(Ek fıkra: 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Değiştirilerek kabul: 1/2/2018-7071/29 md.) (İptal:Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019)” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 47.1’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde “---06/01/2017 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 678 sayılı K.H.K'nın 30.maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11.maddesinin (g) bendine göre "Terör Örgütlerine İltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Milli İstibarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ihalelere katılamazlar." ifadesi eklenmiş olup; ihale ve sözleşme süresi içinde bu durumda olduğu tespit edilerek, idaremize bildirilmesi halinde sözleşme tek taraflı feshedilecek ve yüklenici biç bir hak talebinde bulunamayacaktır.” düzenlemesi yer almakta iken idare tarafından düzenlenen zeyilname ile anılan düzenleme gerek İdari Şartname gerekse Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerinden kaldırılmıştır.

Başvuru sahibi iddiasında, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1 ve İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde Anayasa Mahkemesi’nin kararı ile iptal edilmiş olan 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendine atıfta bulunulduğu ve bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarında bulunmuştur.

Başvuru sahibinin iddiaları üzerine idare tarafından hazırlanmış olan zeyilname ile ilgili düzenlemelerin İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı içeriğinden kaldırıldığı ve başvuru sahibinin iddiasının konusuz kaldığı anlaşılmış olduğundan söz konusu iddianın yerinde bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.