BAŞVURU SAHİBİ:

Dzb İmar Planlama İnş. Gıda Nak. Tur. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/409767 İhale Kayıt Numaralı “Yenikent Semti Akıncılar Caddesi Nato Akaryakıt Boru Hattı Deplase Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 09.08.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yenikent Semti Akıncılar Caddesi Nato Akaryakıt Boru Hattı Deplase Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Dzb İmar Planlama İnş. Gıda Nak. Tur. San. ve Tic. A.Ş.nin 28.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.08.2021 tarih ve 35488 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.08.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1305 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Şikâyet başvurusu sonucunda ihale dokümanına Milli Savunma Bakanlığı ile yapılan protokolün eklenmesinin şikâyete konu ihalenin NATO iş kapsamında olduğu, Savunma Sanayii Güvenliği Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinde yer alan“…(3) Uygun seviyede Kişi Güvenlik Belgesi ve Tesis Güvenlik Belgesi olmayan şahıs ya da kuruluşlar savunma sanayii alanındaki herhangi bir gizlilik dereceli bilgi, belge ve malzeme ya da gizlilik dereceli projeye erişemez, bunların bulunduğu ya da yürütüldüğü gizlilik dereceli yerlere ve tesislere giremez ve bunlarla ilgili antlaşma, sözleşme veya alt sözleşme çalışmalarına ve uygulamalarına iştirak edemez… ” hüküm gereği NATO ihalelerinde NATO ve/veya Milli Savunma Bakanlığı “tesis güvenlik belgesi” bulundurulmasının zorunlu olduğu, ancak şikâyete konu ihalenin dokümanında isteklilerin “Tesis Güvenlik Belgesi” bulundurması gerektiğine yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu belgeye sahip olmayan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Şikâyete konu ihalenin NATO kapsamında olduğu göz ardı edilerek ihaleye katılanlara herhangi bir güvenlik soruşturmasının öngörülmediği, NATO kapsamındaki olan ihalede güvenlik ve gizlilik durumlarına dikkat edilmemiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu,

2) Kamu İhale Kanunu’na bağlı gerçekleştirilen ihalelerde yerli malı kullanma şartı bulunurken NATO kapsamındaki ihalelerde NATO ülkeleri içerisinde yer alan herhangi bir ülkeden malzeme alımına izin verildiği, ancak ihale dokümanında NATO’nun kullandığı uluslararası standartlar ile ilgili herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, şikâyete konu ihalenin NATO işi kapsamında olmasına rağmen mevzuata uygun olarak düzenlenmediği, Kamu İhale Kanunu’na tabi olarak düzenlendiği, söz konusu durumun boru, pompa ve vana gibi öncelikli NATO ülkelerinden satın alınması durumunda doküman ile mevzuat arasında açıkça aykırılık oluşturacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir…” hükmü,

Savunma Sanayii Güvenliği Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin amacı, savunma sanayii kapsamında yapılan andlaşmalarda yer verilen ve doğrudan satın alma, müşterek proje programlarına katılım, teşvik veya yatırım yolu ile tedarik edilecek veya savunma sanayii, teknoloji ve teçhizatı sahasında araştırma, geliştirme, imalat ve montaj yapan gerçek ve tüzel kişilerle bu konularda çalışan şahıslara ait her türlü gizlilik dereceli bilgi, belge, proje, malzeme ve hizmetlerin ve bunlarla ilgili yerlerin güvenliğinin ve korunmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik, savunma sanayiine ait gizlilik dereceli her türlü andlaşma ile bilgi, belge, proje, malzeme veya hizmetlerin alımını, satımını, üretimini, araştırma ve geliştirmesini (AR-GE), muhafazasını ve depolanmasını yapacak veya yaptıracak bütün kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişileri ve bunların faaliyet gösterecekleri tesisler ile 26/6/2001 tarihli ve 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanununa göre kurulan tesisleri kapsar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Gizlilik dereceli bilgi, belge ve malzemenin verilmesi veya açıklanması” başlıklı 8’inci maddesinde “…(3) Uygun seviyede Kişi Güvenlik Belgesi ve Tesis Güvenlik Belgesi olmayan şahıs ya da kuruluşlar savunma sanayii alanındaki herhangi bir gizlilik dereceli bilgi, belge ve malzeme ya da gizlilik dereceli projeye erişemez, bunların bulunduğu ya da yürütüldüğü gizlilik dereceli yerlere ve tesislere giremez ve bunlarla ilgili antlaşma, sözleşme veya alt sözleşme çalışmalarına ve uygulamalarına iştirak edemez… ” hüküm,

Önyeterlik Şartnamesi’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Yenikent Semti Akıncılar Caddesi NATO Akaryakıt Boru Hattı Deplase Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

2041 metre doğalgaz boru hattı deplasesi yapılacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Ankara…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir:”

…

ğ) Bu belgeler belirtilecektir:

Adaylar, yapılan işin niteliği NATO standartlarına göre ve yüksek basınçlı akaryakıt tesisleri inşaatı olduğundan Milli Savunma Bakanlığı'ndan yeterlilik belgesi alacaklardır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi neticesinde şikâyete konu ihalenin Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Yenikent Semti Akıncılar Caddesi NATO Akaryakıt Boru Hattı Deplase Yapım İşi” olduğu, belli istekliler arasında ihale usulü ile 09.08.2021 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılan ihalede 10 adet ihale dokümanının indirildiği, 7 adayın ön yeterlik değerlendirmesine katıldığı, Sega İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Tunalıçavuş İnş. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ortaklık bilgileri ve yönetimindeki görevliler belgesinin sunulmadığı, Akm Yapı Taah. San ve Tic. A.Ş- Makintaş İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Maz İnş. Taah. Petrol Nak. Tur. İşletme. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçeleri ile başvurularının yeterli bulunmadığı, ön yeterlik değerlendirmesi sonucu 3 adayın yeterli bulunduğu, 11.08.2021 tarihinde Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddesi gereği ihaleye davet edilecek aday sayısının 5’ten az olduğu gerekçesiyle şikâyete konu ihalenin iptal edildiği tespit edilmiştir.

İdarece 27.07.2021 tarihinde adaylara gönderilen açıklamada “İdari şartnamenin 7.1.ğ.maddesinde yer alan "Adaylar, yapılan işin niteliği NATO standartlarına göre ve yüksek basınçlı akaryakıt tesisleri inşaatı olduğundan Milli Savunma Bakanlığı'ndan yeterlilik belgesi alacaklardır." ibaresi doğrultusunda Milli Savunma Bakanlığı tarafından düzenlenen ve bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek iş deneyim belgeleri ön yeterlilik değerlendirmesi ile ihaleye davet aşamasında yeterlilik belgesi olarak kabul edilecektir.” ifadelerine yer verildiği, 29.07.2021 tarihinde düzenlenen zeyilname ile idare ile Milli Savunma Bakanlığı arasında yapılan protokolün ihale dokümanına eklendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen Savunma Sanayii Güvenliği Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinden savunma sanayii kapsamında yapılan andlaşmalarda yer verilen ve doğrudan satın alma, müşterek proje programlarına katılım, teşvik veya yatırım yolu ile tedarik edilecek veya savunma sanayii, teknoloji ve teçhizatı sahasında araştırma, geliştirme, imalat ve montaj yapan gerçek ve tüzel kişilerle bu konularda çalışan şahıslara ait her türlü gizlilik dereceli bilgi, belge, proje, malzeme ve hizmetlerin ve bunlarla ilgili yerlerin güvenliğinin ve korunmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasların anılan Yönetmelik ile düzenlendiği, ihale konusu işin ise “Yenikent Semti Akıncılar Caddesi NATO Akaryakıt Boru Hattı Deplase Yapım İşi” olduğu diğer bir ifadeyle ihale konusu işin savunma sanayii, teknoloji ve teçhizatı sahasında bir iş olmadığı, Yenikent Semti Akıncılar Caddesinde bulunan akaryakıt boru hattının güzergahının değiştirilmesi olduğu dolayısıyla iddia konusu edilen Yönetmelik kapsamında olmayan yapım işi olduğu, kaldı ki ihale konusu işin idare ile Milli Savunma Bakanlığı arasında yapılan protokol çerçevesinde gerçekleştirileceği ve söz konusu protokolün de 29.07.2021 tarihinde zeyilname ile ihale dokümanına eklendiği, işin ifası sırasında her türlü yetki ve sorumluluğun anılan kuruluşlarda olduğu ve idarenin şikâyete vermiş olduğu cevapta ihale dokümanında istenilen belgelerin Milli Savunma Bakanlığı’nın talepleri doğrultusunda yapıldığı da anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler...” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “…(6) Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir. Ancak, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makine ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması şarttır.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Yapılacak işler ve uyulacak esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1 Genel Hükümler

7.1.1 Bütün malzemelerde şartnamelerde belirtilen özelliklere ve Türk Standartlarına uygun olan malzemeler kullanılacaktır. Türk standardı bulunmayan malzeme ve mamuller idarece kabul edilecek milletler arası bir standarda uygun olacaktır. İthal malı olan malzemeler milletlerarası veya yabancı standartlara teknik veya özel şartnamelerine uygunluğunu ve kalitesini tevsik eden prospektüslerin onanmasından sonra kullanılabilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin Önyeterlik Şartnamesi ve İdari Şartnamesi’nde yerli malına yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde Kanun’un amacının kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu, anılan Kanun’un Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde belediyelerin Kanun kapsamında olduğunun anlaşıldığı, şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı olduğundan anılan idare tarafından yapılan şikâyete konu ihalenin Kanun kapsamında yapılmasını engelleyecek bir hususun bulunmadığı, ihale dokümanında yerli malına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı ve Ülkemizin de NATO’ya üye ülkeler arasında olduğu da bilinen bir gerçek olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.