BAŞVURU SAHİBİ:

Şule Yatırım İnşaat Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Deniz İkmal Merkezi Komutanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/225747 İhale Kayıt Numaralı “Kalaysız Zehirli (Antifouling) Boya Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Deniz İkmal Merkezi Komutanlığı tarafından 18.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kalaysız Zehirli (Antifouling) Boya Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şule Yatırım İnşaat Tic. Ltd. Şti.nin 28.09.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.10.2016 tarih ve 57103 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 05.08.2021 tarihli ve 2021/MK-316 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2344-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İlgili ihale kapsamında teklif edilen A/F795 kodlu kalaysız zehirli boyanın istenen özelliklere haiz olmasına rağmen İdari Şartname’nin 7.5.6.2’nci maddesinde yer alan müspet sonuç belgesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan boyanın %58 katı madde oranına sahip olması müspet sonuç belgesinde yer alan boyadan farklı bir boya olduğu anlamına gelmediği, katı madde oranının sebep gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, idareye şikayet dilekçesi ekinde teknik verilere ilişkin analiz sonuçları ve boya firmasından alınan müspet sonuç belgesi alınan boya ile teklif edilen boyanın aynı olduğuna ilişkin belgenin sunulduğu ancak idare tarafından dikkate alınmadığı, idare tarafından Gölcük Tersanesi Komutanlığı’na görüş sorulduğu, verilen cevaptan da anlaşılacağı üzere katı madde oranının boyanın kalitesiyle alakalı bir durum olmadığı, sadece uygulama alanına ilişkin olduğu, idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olarak İdari Şartname’nin 7.5.6.2’nci maddesi uyarınca sunulan belgenin, teklif edilen boyaya ilişkin olmaması gösterildiği, ancak müspet sonuç belgesinin boyanın katı madde oranının bildirildiği bir belge olmadığı, zaten katı madde oranını belirtir belgeyi, noter onaylı olarak, anılan Şartname’nin 7.5.6.1’nci maddesi uyarınca teklifleri kapsamında sundukları,

2) Aynı idare tarafından yapılan 2014/136455 İKN’li kalaysız zehirli boya alımına ilişkin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Hersek Tersanecilik San. ve Tic. A.Ş.nin KCC firmasının A/795 kodlu %58 katı madde oranına sahip boyayı teklif ettiği, her iki ihaledeki doküman düzenlemelerinde değişiklik olmadığı ve anılan istekli tarafından teklif edilen boya ile şikayete konu ettikleri boyanın aynı olduğu, o ihaleye ait belgelerin istenmesi neticesinde anılan isteklinin müspetlik belgesi sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmadığının görüleceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 09.11.2016 tarihli ve 2016/UM.III-2731 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali talebiyle açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesinin 06.04.2017 tarihli ve E:2016/5223, K:2017/1464 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verildiği, bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24.06.2021 tarihli ve E:2017/1514, K:2021/2480 sayılı kararı ile “…Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında davacı şirketin, aynı idare tarafından 16/12/2014 tarihinde düzenlenen 2014/136455 IKN’li kalaysız zehirli boya alımına ilişkin ihalede, KCC firmasının A/795 kodlu %58 katı madde oranına sahip boyasını teklif eden Hersek Tersanecilik San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmayarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği yönündeki iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,

2. Ankara 2. İdare Mahkemesi'nin 06/04/2017 tarih ve E:2016/5223, K:2017/1464 sayılı kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının onanmasına Oybirliğiyle,

3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;

4.Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 2. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca bozulmasına” karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 05.08.2021 tarihli ve 2021/MK-316 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 09.11.2016 tarihli ve 2016/UM.III-2731 sayılı kararının idareye şikayet başvurusunda yer verilmediğinden şekil yönünden reddedilen kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin şekil yönünden reddedilen iddiasının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda itirazen şikayet başvurusunun 2’nci iddiası ile ilgili yapılan inceleme neticesinde aşağıdaki tespitler yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “…b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan tanımlar yanında;

a) İhale süreci: İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci,

… ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Deniz İkmal Merkezi Komutanlığı tarafından 18.08.2016 tarihinde yapılan 2016/225747 İKN’li “Kalaysız Zehirli (Antifouling) Boya Alımı” ihalesine 4 isteklinin katıldığı, 19.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklifinin İdari Şartname’nin 7.5.6.2’nci maddesi gereğince sunulan belgenin taahhüt edilen %58 oranlı boyanın, denenen ve müspet sonuç alınan boya olmaması sebebiyle geçersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin İlkseb Makina Kimya Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Emir Durukan’ın belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından aynı idare tarafından yapılan, 2014/136455 İKN’li kalaysız zehirli boya alımına ilişkin ihalede, KCC firmasının A/795 kodlu %58 katı madde oranına sahip boyayı teklif eden Hersek Tersanecilik San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmayarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği iddia edilmiş olmakla birlikte, başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği Hersek Tersanecilik San. ve Tic. A.Ş. tarafından başvuruya konu ihaleye teklif verilmediği, söz konusu isteklinin başka ihalede verdiği teklifin geçerliliğine ilişkin değerlendirmenin incelenen ihale kapsamında yapılamayacağı, zira kamu ihale mevzuatı uyarınca her ihalenin birbirinden bağımsız şekilde yapılarak sonuçlandırıldığı, Kamu İhale Kurumu’nun da ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırma görevinin bulunduğu, aynı idare tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi her bir ihalenin kendine özgü şartlar taşıdığı ve kendi şartları içerisinde değerlendirilerek incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.