BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

TÜBİTAK İdari Hizmetler Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/310186 İhale Kayıt Numaralı “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin 01/09/2021-30/06/2022 Tarihleri Arasında Tabildot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

TÜBİTAK İdari Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından 06.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerin 01/09/2021-30/06/2022 Tarihleri Arasında Tabildot Mutfağı Öğle Yemeği (Malzeme Dahil)” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 30.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.07.2021 tarih ve 32719 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1225 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) (a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinin bazıları için kesilecek cezaların uygun olmayan her personel başına kesileceği (Örneğin “9.Yüklenicinin; Teknik Şartnamenin EK-1'de belirtilen işçi sayısının altında personel çalıştırması (günlük her personel için)” belirtilmesine rağmen diğer maddelerde özel aykırılık hallerinin aynı tespitte birden fazla olması halinde her biri için ayrı ayrı mı yoksa tamamı için bir defa mı ceza uygulanacağına dair bilgi verilmemesi (Örneğin “1. Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin; temizlik kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi” veya “4.Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti”) halinde uygun olmayan her personel için ya da uygun olmayan her gıda maddesi için ayrı ayrı mı yoksa tamamı için bir defa mı ceza uygulanacağı hususunun belirsiz olduğu, teklif verilmesine engel olmamakla birlikte işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağından dolayı mevzuata aykırı olduğu,

(b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde “Ancak günlük üretmesi gereken ana sıcak yemeği zamanında üretmemesi hallerinde” şeklinde ifade edilen ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği belirtilmişken, 16.1.2’nci maddenin 18’inci alt maddesinde de aynı anlama gelecek şekilde “Yüklenici; teknik şartnamenin 5.A.29. bendi gereği üretim yapılan mutfaklardan, yemekhanelere gönderilecek olan yemekleri en geç 11.45 te teslim etmemesi ve saat 12:00'da servise hazır hale getirmemesi” özel aykırılık halinde “en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi düzenlemesinin bu haliyle Tip Sözleşme’ye ve ilgili dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

2) Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden üretilecek yemek sayısının idare tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, bu sayılara göre yemek üretimi yapılacağı fakat takip sisteminden gelen verilerle birlikte yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda artan yemek için idare tarafından yükleniciye ödeme yapılmayacağının anlaşıldığı, bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağından mevzuata aykırı olduğu,

3) İhale dokümanında ihale konusu işte gerekli temizlik malzemelerine ve bu malzemelerin miktarına ilişkin belirleme yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı, kullanılacak malzemelerin ve miktarının isteklilerce belirlenecek olması sonucunda, isteklilerce birbirinden farklı malzemelerin farklı miktarlarda tekliflerine dâhil edilebileceği, bu durum da teklif fiyatlarını etkileyeceği, birbirinden farklı malzemeleri farklı miktarlarda teklif fiyatlarına dâhil etmiş isteklilerden, hangisinin teklifini mevzuata uygun oluşturup hangisinin oluşturmadığı hususunu değerlendirme imkânı bulunmadığı, aksine bir durum (ihale dokümanının mevcut halinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağından ve aşırı düşük sorgulamasında sorunlara yol açacağı, ayrıca işin yürütülmesi, hakediş yapılması, iş artışı veya iş eksilişi aşamalarında sorunlara neden olacağı, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

4) İhale dokümanında personellerle ilgili tüm hak ve alacaklardan (ihbar ve kıdem tazminatı) yüklenicinin sorumlu olduğunun görüldüğü, bu yöndeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, 11/09/2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi ile 4734 Sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin kıdem tazminatlarının ödenmesi yükümlülüğü bulunmadığından dolayı ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatının vs. yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt söz konusu olduğu,

Söz konusu düzenlemenin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı seklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğunda duraksama olmadığı, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, hem de işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı,

5) Birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayılarına yer verildiği, ancak idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında işçilik kalemleri için %4 sözleşme ve genel giderlerin işçilik maliyetine dâhil edildiği (bahse konu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.5’inci maddesinde de açıklandığı üzere aşırı düşük teklif açıklamalarında ve dolayısı ile idarelerin yaklaşık maliyet çalışması esnasında hesaplama yapılır iken işçilik giderleri için sözleşme ve genel giderlerin ilgili mevzuatına göre hesaplanması ve %4 olarak hesaplanmaması gerekmektedir), bu nedenle şikayet konusu ihalede de yaklaşık maliyetin de yüksek belirlendiği,

6) Teknik Şartnamenin "Yüklenicinin Yükümlülükleri" başlıklı 5’inci maddesindeki A fıkrasının 26’ncı bendinde belirtilen "idarenin günlük bildirdiği yemek sayısı ile yenen yemek sayısı arasında % 10 fark olması durumunda idarenin bildirdiği günlük yemek miktarının % 90 ı yükleniciye ödenir" düzenlemesi yüklenici aleyhine bir durum oluşturmasından dolayı mevzuata aykırı olduğu,

7) Teknik Şartname’de personele eğitim verileceği belirtilmesine rağmen anılan eğitimlerin mesai saatleri dışında mı yoksa mesai saatleri içerisinde mi verileceğinin belli olmamasının fazla mesaiye sebep olacağından mevzuata aykırı olduğu,

8) Sözleşme Tasarısı’nın “Ancak” ibaresi ile başlayan ve Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotun 3 numaralı açıklamasına göre ağır aykırılık hallerinin tanımlandığı maddede; “yüklenicinin günlük üretmesi gereken ana sıcak yemeği zamanında üretmemesi” hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise “ 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan 18.Yüklenici; teknik şartnamenin 5.A.29. bendi gereği üretim yapılan mutfaklardan gönderilecek olan yemekleri en geç 11.45. te teslim etmemesi ve saat 12:00'da servise hazır hale getirmemesi durumlar da en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde.0,5. Tutarında ceza uygulanacaktır... ” düzenlemesinin yapıldığı, ağır aykırılık hali olarak belirlenen “günlük üretmesi gereken ana sıcak yemeği zamanında üretmemesi” hallerinin, bir başka ifade ile “sıcak yemeğin zamanında servise hazır hale getirmemesi” hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın hem 16.1.1’inci maddesinde hem de 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan 16.1.2’nci maddesinde düzenlendiği,

Bir tarafta (16.1.1’inci maddede) ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği belirtilmişken, diğer tarafta (16.1.2’nci maddede) aynı ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda hem idari para cezası kesileceği hem de sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, Tip Sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin (bir defa gerçekleşmiş olsa dahi) ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olduğu dikkate alındığında, idarece yapılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi düzenlemesinin bu haliyle Tip Sözleşme’ ye ve ilgili dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

9) Teknik Şartname’nin 11’inci sayfasında “18. Çalışan tüm personelin sorumluluğu (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) YÜKLENİCİ'ye aittir. İDARE, YÜKLENİCİ'nin işçilerin her türlü alacaklarını Ödememesi halinde (aylık ücret ödemeleri dahil), bu miktarı hak ediş, kesin teminat ve benzeri alacaklarından keserek personele ödeme hakkına sahiptir. ” düzenlemesinin bulunduğu,

11.09.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8'inci maddesi hükmüne göre 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kuruluşlarına ait olduğunun belirlendiği,

25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresinin yürürlükten kaldırıldığı ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son cümlesinin “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” şeklinde değiştirildiği, yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verildiği ve işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğunun belirlendiği,

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmüne yer verildiği,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu, 2’nci maddesinde belirlenen yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğunun anlaşıldığı, idarece yapılan ve yukarıda belirtilen Teknik Şartname düzenlemelerinde, kıdem tazminatı ödemesinden yüklenicinin tek basına sorumlu tutulacağı, idarenin bu konuda hiçbir sorumluluk taşımayacağının belirtildiği, Teknik Şartname’de yapılan ilgili düzenlemelerin 4857sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi ile 2’nci madde hükümlerine aykırı olduğu, söz konusu ihale her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olsa da, birim fiyat teklif cetvelinde işçilik iş kalemleri için ayrı bir satır açıldığından, işçilik iş kalemi için ayrıca bir fiyat teklifi verilmesi öngörüldüğünden, bu haliyle işçilik (personel) maliyetlerine ilişkin kısmın “personel çalıştırılmasına dayalı olan bir ihale” gibi düşünülmesi, ona göre fiyat teklifi verilmesi gerektiği, Kıdem Tazminatı ile ilgili olarak ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun olarak idarece yeniden düzenlenmesi gerektiği,

10) Teknik Şartname’nin 1’inci sayfasında “1. Haftanın 5 (beş) iş gününde öğle yemeği üretim ve dağıtımının yapılması, İDARE'ce belirlenecek sayıda kumanya (Cumartesi, Pazar ve resmi tatil günleri dâhil) hazırlanması” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin 6’ncı sayfasında “19. Yemeklerin bir kısmı İDARE tarafından bildirilen sayı kadar kumanya (İDARE'ce Cumartesi ve Pazar günleri de dâhil istenildiğinde) olarak hazırlanacaktır. Hazırlanacak kumanya sayısı, Madde 2'deki tabloda belirtilen öğle yemeği sayısı dahilindedir. Kumanya yemek bedeli, Öğle yemeği bedeli ile aynı olacaktır. Kumanya yemek menüsü EK 2'de belirtilen formata uygun olarak verilecektir. Ancak kumanya sayısı 20'nin altında ise EK 2.1 de belirtilen menülerden biri de uygulanabilecektir.” düzenlemesinin yapıldığı, bu düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu yemek hizmeti alımı işinde kumanya verileceği, kumanya yemek bedelinin de öğle yemeği bedeli ile aynı olacağı anlaşıldığı,

Anılan Şartnamenin 45’inci sayfasında “Ek 2: Kumanya Menüsü” başlıklı bölümde kumanya menülerinin “6 kap/çeşit” olarak verileceğinin belirtildiği, her bir kap yemeğin hangi yemeklerden oluşacağına, seçmeli olup olmadıklarına yer verildiği, Teknik Şartname’nin 46’ncı sayfasında 7 günlük Örnek Kumanya Menüsüne yer verildiği, bu menünün ise 5 kap/çeşit yemek içerecek şekilde düzenlendiği,

Kumanya yemeğin kişi başı 6 çeşit/kap olarak mı yoksa 5 çeşit/kap olarak mı verileceği hususunda tereddüt yaşanmasına sebebiyet verildiği, eşit koşullar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesi için, kumanya yemek içeriğinin ve çeşit/kap sayısının ihale dokümanı düzenlemeleri arasında herhangi bir çelişkiye mahal vermeyecek şekilde idarece yeniden belirlenmesi gerektiği,

11) Teknik Şartnamenin 46’ncı sayfasında 7 günlük Örnek Kumanya Menüsüne yer verildiği, bu menüde Arnavut ciğeri, sigara böreği, kuru köfte, söğüş et, söğüş tavuk, kadınbudu köfte, beyaz peynir, domates-salatalık-biber, bal, tereyağı, fındık ezmesi, pilaki veya ton balığı, kaşar peyniri ve zeytin yemeklerine/ürünlerine yer verildiği, ancak belirtilen bu yemeklerin/ürünlerin içeriklerine ve gramaj miktarlarına ihale dokümanı kapsamında yer verilmediği, anılan yemek/ürünlerin içeriklerinin ve çiğ girdi miktarlarının ihale dokümanı kapsamında verilmemesinin, sağlıklı bir şekilde ve eşit koşullar altında maliyet hesaplaması yapılarak fiyat teklifi hazırlanmasına engel teşkil ettiği, yukarıda belirtilen yemek/ürün çeşitlerinin gramaj miktarlarının ihale dokümanı kapsamında belirtilmesi gerektiği,

Sözleşmenin uygulanması aşamasında idarece yukarıda belirtilen yiyeceklerin verilmesinin talep edilmesi durumunda, yukarıda anılan yemeklerin kişi başı ne kadar miktarda ve hangi içerikler üzerinden hazırlanacağının bilinemeyeceği, bir başka ifade ile yukarıda belirtilen yemeklerin içerikleri ve gramaj miktarları ayrıntılı olarak ihale dokümanı kapsamında verilmediğinden, bu belirsizliklerin isteklilerin eşit koşullar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmesine engel teşkil ettiği,

12) Teknik Şartnamenin 55’inci sayfasında “Ek:10 2. Kap: Yardımcı Sıcak Yemekler” başlıklı bölümde “Makarnalar 1 Porsiyon: 140 gr” olarak verildiği,

Anılan Şartnamenin 58’inci sayfasında “Ek: 13 Hamur Tatlılar 1 Porsiyon: 120 gr” olarak verildiği, Teknik Şartnamenin 44'üncü sayfasında yer alan tabloda bazı yemek çeşitlerine ve pişmiş miktarlarına/porsiyon gramajlarına yer verildiği, bu tabloda pişmiş “Makarnalar 130 gr” olarak verildiği, hamur tatlıların ise “120-150 gr” olarak verildiği,

Makarnalar ile hamur tatlılarının kişi başı verilecek olan gramaj/porsiyon miktarları hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki meydana geldiği, bu çelişkinin isteklilerin eşit koşullar altında ve sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlamasına engel teşkil ettiği,

13) Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen gıda maddelerinden “kırmızı ve beyaz et”, “dana ve kuzu eti”, “Dana ciğeri”, “tavuk ve hindi eti”, “balık”, “yoğurt”, “ayran”, “peynir”, “kaşar peyniri” ve “krema ve kaymak” gıda maddelerine ilişkin olarak taşımanın frigofrik araçlarla yapılacağının ve söz konusu gıda maddelerinin taşıma ve teslimat sıcaklıklarının düzenlendiği, ancak ihale dokümanında iş kapsamında yemek taşımak için kullanılacak araçların sayılarına ve bu araçları kullanacak personele ve kaç km yol yapılacağına ilişkin olarak düzenleme yapılmadığı,

Teknik Şartname düzenlemelerinden yemek dağıtımının yapılacağı araçların hijyenik ortamda yemek taşımaya uygun en az 12 m3 kapalı kasa panelvan ve “Gıda Hijyeni Yönetmeliği’ne uygun özelliklerde olması gerektiğinin anlaşıldığı, yemeklerin taşınması için kullanılacak araçların sadece özellikleri hususunda teklif vermeye ya da işin sağlıklı ifa edilmesine engel olduğu, ihaleye teklif veren istekliler veya teklif vermeyi planlayarak doküman edinen istekli olabileceklerin ihale konusu iş sektöründe faaliyet gösterdikleri ve bu sektörde faaliyet gösterenlerce ihale konusu işte verilecek öğün sayısına göre yemeklerin kaç adet araçla taşınacağı hususunda belirleme yapsa bile, araçların kaç km yol yapacağının belirsiz olduğu, dolayısıyla isteklilerin basiretli tacir olsalar bile araç sayısı, yol km miktarı ve araçlarda kullanılacak personel sayı ve maliyetlerinde farklılıklar olacağı, mevcut düzenlemelere göre tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulamayacağı dikkate alındığında, söz konusu hususun teklif vermeyi engeller nitelikte olduğu,

İhale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde iş kapsamında çalıştırılacak olan gıda mühendisi, aşçıbaşı, aşçı, tatlıcı, aşçı yardımcısı, depocu, bulaşıkçı ve garson olmak üzere toplam 90 personele ilişkin iş kalemleri ile dağıtımı yapılacak yemeğe ilişkin iş kalemleri için birim fiyat teklif verileceği,

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yemek pişirme işine ait tüm gıda maddeleri ile dağıtım yerlerine taşınmasının teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin söz konusu bilgiler üzerinden yemek dağıtımının yapılacağı araçlara ilişkin kaç km yol yapacağı, araç sayısı ve sürücü maliyetinin belirsiz olduğu, yemek öğünü için teklif birim fiyatını oluşturmalarında engel bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1 (a) iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve Sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ile ilgili olan 26 no.lu dip notta “…Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki bağlı birimlerin 01/09/2021-30/06/2022 tarihleri arasında tabildot mutfağı öğle yemeği (malzeme dahil) hizmet alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam 629.835 adet [Günlük 2.985 adet X 211 gün] tabildot mutfağı öğle yemeği (malzeme dahil) pişirilmesi, mutfaklara taşınması, korunması ve her türlü servis hizmetleri ile bulaşıkların toplanıp yıkanması hizmet alımı…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 20 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak günlük üretmesi gereken ana sıcak yemeği zamanında üretmemesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

1. Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin; temizlik kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi,

2. İdarenin mutfak ve yemekhanelerine girişinde veya daha sonra yemek pişirilmesi veya dağıtılması sırasında; gıda maddelerinde kaliteye uyulmadığının Yemekhane Kontrol Teşkilatı tarafından tutulan tutanakla tespiti,

3. Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliğine uygunsuzluğunun tespiti,

4. Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti,

5. Yüklenicinin, teknik şartnamede belirtilen bakım ve onarım işlerini zamanında yaptırmadığının, eksikleri zamanında tamamlamadığının Yemekhane Kontrol Teşkilatınca tutanakla tespit edilmesi (Ceza kesilmekle birlikte gerekli bakım, onarım işleri İdarece yaptırılarak yüklenicinin aylık istihkakından mahsup edilir. ),

6. Teknik Şartnamenin 5.A.3. maddesi gereğince her üç ayın sonunda tespit edilen eksiklerin 10 (on) iş günü içinde tamamlanmadığının Yemekhane Kontrol Teşkilatınca tutanakla tespit edilmesi halinde (Ceza kesilmekle birlikte tespit edilen eksikler İdarece tamamlanarak yüklenicinin aylık istihkakından mahsup edilir.),

7. Bu şartnamede belirtilen zorunlu nedenler olmadıkça, Yüklenicinin işi aksatması veya İdarenin yemek talebinin karşılanmaması (Ceza kesilmekle birlikte, İdarece temin edilecek yemeğin bedeli, Yüklenici tarafından ödenir. Aksi takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın Yüklenicinin hak edişinden kesilerek ilgilisine İdare tarafından ödenir.),

8. İdarenin kabul ettiği kılık kıyafete uygun ve temiz giyinmeyen işçi tespit edilmesi (Birinci kez durum ihtaren kendilerine tutanakla bildirilir. 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı takdirde; her gün için ayrı ayrı olmak üzere hatalı görülen her personel için),

9. Yüklenicinin; Teknik Şartnamenin EK-1'de belirtilen işçi sayısının altında personel çalıştırması (günlük her personel için),

10. Teknik Şartnamenin 5.A.2. maddesi gereğince servislerle yapılan sözleşmelerin bir örneğinin İdareye teslim edilmemesi,

11. Teknik şartnamenin 5.A.28. Bendinde yer alan hususlara aykırı bir şekilde yemek taşınması,

12. Teknik şartnamenin 5.B.12. Bendinde yer alan eğitimlerin yaptırılmaması,

13. Teknik şartnamenin 5.B.13. Bendinde yer alan eğitimlerin yaptırılmaması,

14. İdarece verilen siparişin altında üretim yapılmasının tespit edilmesi halinde (menüdeki her bir yemek çeşidi için),

15. Yüklenicinin; Teknik şartnamenin 5. C- GIDA MADDELERİNE İLİŞKİN maddesi gereği temin etmesi gereken et, sebze, meyve, vb. malzemeleri zamanında getirmemesi,

16. Yüklenici; teknik şartnamenin 5. A. 7. bendi gereği belirlenen limitler ve sigorta türleri kapsamında yaptırması gereken sigorta poliçelerini zamanında yaptırmaması,

17. İdarece, Yüklenicinin hakedişi aldığı gün dahil 3 (üç) iş günü içinde işçi ücretlerinin tamamını ödemediği tespit edilirse (Personelin bir kısmına ödeme yapılması ceza kesilmesini engellemez.),

18. Yüklenici; teknik şartnamenin 5.A.29. bendi gereği üretim yapılan mutfaklardan, yemekhanelere gönderilecek olan yemekleri en geç 11.45 te teslim etmemesi ve saat 12:00'da servise hazır hale getirmemesi,

19. Yüklenici; teknik şartnamenin 5.B.7. bendindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi,

20. Yüklenici; teknik şartnamenin 5.B.8. bendindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi,

21. Yukarıda belirtilen durumların haricinde teknik şartname hükümlerine aykırı tutanakla tespit edilen kusurun, aynı gün içinde düzeltilmesi gerekmektedir. Düzeltilmesi gün içerisinde mümkün olmayan kusurlar İdarenin belirleyeceği süre içerisinde düzeltilecektir. Cezayı gerektiren durum İdarece belirlenen süre içinde Yüklenici tarafından giderilmediği takdirde; giderilmeyen her gün için,

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “…TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerinde çalışan personeli ile müsaadeli misafirlere, taşeron firma elemanlarına ve İDARE'nin uygun göreceği diğer kişilere İDARE tarafından bildirilecek sayıda;

1. Haftanın 5 (beş) iş gününde öğle yemeği üretim ve dağıtımının yapılması, İDARE' ce belirlenecek sayıda kumanya (Cumartesi, Pazar ve resmi tatil günleri dâhil) hazırlanması,

2. Tüm bu işlemlere ait, malzeme alımı, depolama, hazırlama, tamamlama, pişirme, dağıtım ve servisin yapılması, bulaşıkların yıkanması, mutfak, mutfak eklentileri ve yemekhane salonlarının temizliği İle yemek yapımı ve hazırlığında kullanılan tüm demirbaş ve malzemelerin temizlenmesi, bakımlarının yapılması ve benzeri faaliyetlerin yerine getirilmesidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin “TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki bağlı birimlerin 01/09/2021-30/06/2022 tarihleri arasında tabildot mutfağı öğle yemeği (malzeme dahil) hizmet alımı” işi olduğu, bu haliyle özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yapılan düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşmenin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 no.lu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,5’i tutarda ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 20'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan düzenleme incelendiğinde, bu maddede özel aykırılık hallerinin ayrıca belirtildiği, özel aykırılık ile ilgili durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,5 tutarında ceza uygulanacağı, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı anlaşılmıştır.

Yine, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yapılan düzenleme incelendiğinde, 16.1.2’nci maddesinin 9’uncu bendinde …“Yüklenicinin; Teknik Şartnamenin EK-1'de belirtilen işçi sayısının altında personel çalıştırması (günlük her personel için)…” düzenlemesi ile günlük her personel için Teknik Şartname’de belirtilen işçi sayısının altında personel çalıştırılması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,5 tutarında ceza uygulanacağı düzenlemesinin yapıldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 1 ve 4’üncü bentlerinde “…1. Çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin; temizlik kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi,…

4. Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti,…” düzenlemesi ile çalışan personelin, hizmet sunulan alanların, gıda madde ve malzemelerin; temizlik kurallarına uygun olmadığının tespit edilmesi ve yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının tespiti durumlarında en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,5 tutarında ceza uygulanacağı düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan düzenlemelerden bu maddede belirlenen cezanın her bir özel aykırılık ile ilgili durumlarda uygulanacağı sonucuna varılmıştır. Diğer bir ifadeyle; personel, temizlik, yemek, kalite, yemeklerin mevzuata uygun olmaması, gramaja uyulmaması, mutfağın bakım ve onarımı, personelin kılık kıyafeti, yemeklerin taşınması, sigorta gibi özel aykırılık hallerinin her bir tespitinde anılan cezaların uygulanacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirttiği özel aykırılık halleri incelendiğinde; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 1 ve 4’üncü bentlerinde yapılan düzenlemelerden personel, hizmet sunulan alan, gıda maddesi ve malzemelerinin temizlik kurallarına uygun olmadığının her bir tespiti ve yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının her bir tespiti durumunda anılan cezai müeyyidenin uygulanacağının anlaşılacağı, dolayısıyla, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan düzenlemelerin teklif verilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında tereddüde neden olmayacağı, bu itibarla, başvuru sahibinin 1 (a) iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Esasları” başlıklı 2’nci maddesinde “…1. YÜKLENİCİ hizmet süresince, TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki Bağlı Birimlerinin personeli için günlük toplam 2.985 öğün yemek verecektir.

…

Yemek sayıları Kurum çalışanları ile Kurumumuz' a hizmet veren YÜKLENİCİ'lere ait çalışanların toplamından elde edilmiştir. Kurum dışı görevlendirmeler, mazeret ve yıllık izin durumları ve hastalık halinde alınan raporlar bu sayıları etkilemektedir. Ayrıca proje değerlendirme dönemlerinde üniversitelerden oldukça fazla sayıda panelist Kuruma gelmekte ve yemek yiyen kişi sayısı artmaktadır. Bu nedenle yukarıda verilen sayılar tahminidir. Gerçek sayılar İDARE tarafından bir gün önceden Yükleniciye bildirilecektir. Ayrıca; İDARE tarafından çalışma saatlerinde yapılacak değişiklikler nedeniyle oluşacak artış ve azalışlar Yükleniciye önceden bildirilecektir. Bu artış ve eksilişler Yüklenici tarafından peşinen kabul edilir. Yüklenici bu durumda hiçbir hak talebinde bulunamaz, bunu kabul ve beyan eder.

…

2. YÜKLENİCİ' ye yemek ödemeleri günlük yemek yiyen kişi sayılarına göre yapılır…” düzenlemesi,

“İdare'nin Yükümlülükleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “…2.Fazla mesai durumlarında yemek yenilip yenilmeyeceği ve yemekhaneye kaç kişilik yemek gönderileceği en az 1 (bir) gün önceden YÜKLENİCİ’ ye bildirilecektir.

3.Günlük çıkacak öğle yemeği sayısı bir gün önceden YÜKLENİCİ' ye yazılı olarak bildirilecektir. İDARE yemek mevcudunu azaltıp çoğaltmaya veya özel günler için yemek çıkarttırmaya yetkilidir…” düzenlemesi,

“Yüklenici'nin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “…13.Günlük ekmek sayısı, günlük yemek sayısı İle birlikte YÜKLENİCİ' ye verilecektir….

…

24. İDARE' nin talebi üzerine, tatil günlerinde de İDARE' nin bildireceği sayıda, istenilen öğünlerde üretilecek olan yemekler İDARE' nin bildireceği yemekhanelere götürülecek ve servis edilecektir.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak idarece “…Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 5'nci maddesinin A fıkrasında “26.Faturaya esas teşkil edecek öğün adedinin belirlenmesinde; kartlı sistem olan işyerlerinde kartlı sistem verileri, kartlı sistemin olmadığı işyerlerinde İDARE' nin uygun gördüğü yöntem sonucu oluşan veriler dikkate alınacaktır. İDARE' nin bildirdiği günlük yemek sayısı ile yenen yemek sayısı arasında %10' un üzerinde fark olması durumunda, İDARE' nin bildirdiği günlük yemek miktarının %90' ı YÜKLENİCİ' ye ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alımı olduğu, ihale konusu yemek hizmet alımı kapsamında toplam 629.835 öğün alınmasının öngörüldüğü, ihale konusu işte çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, isteklilerin personel ve belirlenen öğün sayıları üzerinden tekliflerini oluşturmaları gerektiği,

Yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının ve İDARE'nin bildirdiği günlük yemek sayısı ile yenen yemek sayısı arasında %10'un üzerinde fark olması durumunda İDARE'nin bildirdiği günlük yemek miktarının %90'ının YÜKLENİCİ'ye ödeneceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık ve ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır…” ifadelerine yer verilerek cevaplandığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Esasları” başlıklı 2’nci maddesinde ‘yükleniciye yemek ödemelerinin günlük yemek yiyen kişi sayılarına göre yapılacağı” düzenlemesi; “İdare'nin Yükümlülükleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “günlük çıkacak öğle yemeği sayısının bir gün önceden yükleniciye yazılı olarak bildirileceği” düzenlemesi ve “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinde “idarenin bildirdiği günlük yemek sayısı ile yenen yemek sayısı arasında %10’un üzerinde fark olması durumunda, idarenin bildirdiği günlük yemek miktarının %90 ’inin yükleniciye ödeneceği ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yemek hizmetinin niteliği gereği hizmetten yararlanacakların sayısal değişiminin olağan olduğu, yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan bu öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütümü sırasında yemek yiyecek kişi sayılarındaki değişimlere paralel olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak öğün sayısının istekliye bildirilmesi ve her durumda tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı/almadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı, ayrıca idarenin bildirdiği günlük yemek sayısı ile yenen yemek sayısı arasında %10'un üzerinde fark olması durumunda, idarenin bildirdiği günlük yemek miktarının %90’ının yükleniciye ödeneceğinin düzenlenerek sadece yemek miktarındaki aşırı fark olmasına karşı da düzenleme yaptığı hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu doküman düzenlemelerinin mevzuata uygun olduğu ve ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği, bu nedenle anılan iddia ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir…” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç vb. giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “…29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir…” düzenlemesi,

41. Üretim mutfaklarında ve bulaşıkhanelerde bulunan yağ tutucuların bakım ve temizliği Yüklenici tarafından yapılacaktır. Temizlikte kullanılacak malzemelerde İDARE'nin onayı alınacak ve “Yemekhane Kontrol Teşkilatı" gözetiminde YÜKLENİCİ tarafından yapılacaktır.

42. Mutfak, bulaşıkhane, yemek salonu ve bunların müştemilatında yapılacak temizlik ve dezenfeksiyon işlemlerinde kullanılacak olan temizlik ve sarf malzemeleri YÜKLENİCİ tarafından karşılanacak, kullanılacak malzemeler için İDARE'nin onayı alınacak, bir aylık tüketilecek miktar stoklarda hazır bulundurulacak ve Yemekhane Kontrol Teşkilatı gözetiminde kullanılacaktır. Ayrıca, personel mutfakta bulunduğu süre zarfında İş elbiselerini giyecektir. Saçlar kep veya bone ile kapatılacak, eller dezenfekte edilmiş, eldivenli olacak ve dezenfekte edilmiş ayakkabı/çizme giyilecektir. Yemekhaneye dışarıdan gelen misafirler için önlük bulundurulacaktır. Kullanılan eldiven, maske, bone ve misafir önlüğü bir kez kullanılan cinsten olacaktır. Ayrıca YÜKLENİCİ işe başladığı gün Kurum Personeli' nin kullanacağı el dezenfektan sıvısını ve makinelerini yemek servis sırasından önce monte ettirecektir.

43. Kullanılacak olan temizlik malzemeleri İle ilgili hususlar EK 4’ de açıklanmıştır. Ayrıca, söz konusu malzemeler sağlığa zararlı olmayacak ve temizlenen yere zarar vermeyecek kalitede olacaktır. Temizlik ve dezenfeksiyon işlemlerinde; Yemekhane Kontrol Teşkilatı' nin onayladığı evsaf, kalite ve markadaki malzemeler kullanılacaktır. Bu malzemeler (TSE ve ISO) standart normlarına uygun olacaktır. Malzemelerin teslimi sırasında malzeme güvenlik bilgi formları da İDARE'ye teslim edilecektir…” düzenlemesi,

Eğitim Konuları:

a. Ürünlerin depolanması, taşınması ve kullanımı sırasında dikkat edilecek güvenlik kuralları ve İlk yardım önlemleri,

b. Ürünlerin doğru olarak ve uygulama talimatları doğrultusunda kullanımı,

c. Kişisel temizlik ve hijyen,

d. Mutfak temizliği ve hijyeni,

e. Bulaşık makinesinin doğru kullanımı ve bakımı.

YÜKLENİCİ, temizlik ürünlerini temin ettiği tedarikçi firmadan; bu ürünlerin kullanılacağı mahallere İDARE' nin uygun gördüğü zamanlarda servis hizmeti verilmesi hususunda taahhüt alacak ve servis hizmetini verecek deterjan firmasının düzenleyeceği matbu servis raporlarının bir örneğini Yemekhane ve Yemek Denetim Komisyonuna verecektir.

2. YÜKLENİCİ, temizlik kontrolleri sırasında aşağıdaki hususlar ile ilgili yazılı servis raporu düzenleterek Yemekhane Kontrol Teşkilatına verecektir.

a. Bulaşık makinesinde yıkanan malzemelerin temizlik sonuçları kontrol edilecektir. b. YÜKLENİCİ, temizlik ürünlerinin doğru kullanımını sağlamak amacıyla; tedarikçi firmaya kurduracağı dozaj sistemlerinin kalibrasyon ayarlarını ve bakım çalışmalarını İDARE' nin uygun gördüğü zamanlarda yaptıracaktır.

c. Mutfak ve yemekhaneler içinde yer almakta olan, gıda ile İlgili tüm unsurların temizlik ve hijyen kontrolleri aralıksız yapılacaktır.

d. Temizlik ile ilgili kimyasalların, görevli personel tarafından doğru kullanıp kullanılmadığını kontrol ettirerek rapor tutacaktır.

3. Kullanımı Yemekhane Kontrol Teşkilatınca uygun görülen ürün ve sistemlerin teminine ilişkin; YÜKLENİCİ ve tedarikçi firma arasında yapılacak anlaşmanın bir örneği 15 (on beş) gün içinde Yemekhane Kontrol Teşkilatına ibraz edilecektir.

4. İDARE, YÜKLENİCİ' nin anlaşma yaptığı tedarikçi firmayla ilgili olarak YÜKLENİCİ' den;

a) Sağlık Bakanlığı onaylı 'Deterjan Kayıt Örneği' ve 'Güvenlik Bilgi Formu' belgelerini, b) Dezenfektan maddelerin, 'Biyosidal Ruhsat' larını

c) Ürünler yerli ise TC Sağlık Bakanlığı Ruhsatnamesi' ni, ürünler ithal ise TC Sağlık Bakanlığı İthal İzin Belgesi' ni,

d) Dezenfektan maddelere ait akredite olmuş laboratuvarlar tarafından yapılan mikrobiyolojik etkinlik testlerini gösterir analiz raporlarını,

e) Ürünlere ait kalite belgelerini isteyecektir. YÜKLENİCİ bu belgeleri anlaşma örneğiyle beraber İDARE' ye teslim edecektir.

5. Açık, ambalajı olmayan ürünler asla kullanılmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde idarenin farklı birimlerinde verilmesi öngörülen yemek öğünleri için birer satır açıldığı, niteliğine göre işçilik kalemleri için de ayrı satırların açıldığı, temizlik malzemelerine ilişkin ayrı bir satır açılmadığı görülmüştür.

İdari Şartname'nin 12'nci maddesi gereğince işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesi, incelenmesi ve bu kapsamda teklif hazırlanması için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, yine isteklilerin işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile gerekli hususlarda maliyet bakımından bilgi edinmiş olduğunun sayılacağı dikkate alındığında, Teknik Şartname'nin ilgili maddelerinde bahsi geçen gider kalemlerinin miktar ve özelliklerine ilişkin bilgiye anılan Şartname düzenlemelerinde yer verilmemiş olmasının İdari Şartname'nin 12'nci maddesi uyarınca istekliye yüklenilen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı,

İhaleye konu işin malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olduğu, tekliflerin öğün adedi üzerinden oluşturulacağı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak temizlik malzemelerinin giderinin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından, Teknik Şartname'de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceğinin açık olduğu;

Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları uyarınca malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde isteklilerin teklif fiyatlarını oluştururken idare tarafından hazırlanan örnek menüdeki girdiler ve işçilik giderlerini esas alarak teklif ettikleri birim fiyatı oluşturmaları (ana girdi- işçilik ve yardımcı girdiler) ve aşırı düşük teklif açıklamalarında da bu şekilde teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerektiği, temizlik malzemeleri giderlerinin “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirildiği ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmediği hususları göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu giderlere yönelik olarak istekliler tarafından öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, dolayısıyla, temizlik giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı,

Diğer taraftan, işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer verilen hüküm ile aynı içeriğe sahip olduğu ve gerek söz konusu düzenlemede ve gerekse birim fiyat teklif cetvelinde (temizlik giderine ayrı satır açılmaması) mevzuata herhangi bir aykırılık olmadığı, bu bağlamda söz konusu düzenlemenin bu konuda bir belirsizliğe yol açmayacağı ve ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4 ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,

“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “…Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…Personelin; maaşı, kıyafetleri, sigorta, yemek, sözleşme bedeli ile teknik şartnamede yazılı olan tabildot mutfağına ait yemek pişirme işine ait tüm gıda (et, kuru gıdalar, sebzeler, meyveler, tatlılar, yoğurt ve ayran, meşrubatlar, salatalar ve turşular yağlar, salçalar, dondurulmuş ürünler, döner kızartmalarında kullanılacak tüpler vb.) maddeleri ile dağıtım yerlerine taşınması, yine sözleşme tasarısının 21.2. maddesinde belirtilen sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri sigorta poliçeleri ile ihale dokümanında belirtilen diğer tüm giderler teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “…22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır…” düzenlemesi,

18.Çalışan tüm personelin sorumluluğu (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) YÜKLENİCİ' ye aittir. İDARE, YÜKLENİCİ' nin işçilerin her türlü alacaklarını Ödememesi halinde (aylık ücret ödemeleri dahil), bu miktarı hak ediş, kesin teminat ve benzeri alacaklarından keserek personele ödeme hakkına sahiptir…” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği, farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşunun, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil edeceği, kıdem tazminatı tutarının, 4734 sayılı Kanunu’nun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği düzenlenmiş; bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartnamenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı “İşçilere İlişkin” alt başlığı altında yapılan düzenleme ile yüklenicinin TÜBİTAK Başkanlığı ve Ankara'daki bağlı birimlerin mutfak ve yemekhanelerinde çalıştıracağı her kademedeki personeli Kanun, Tüzük ve Yönetmeliklerde belirtilen ilgili mevzuata uygun olarak istihdam edeceği, haklarını ödeyeceği, gerektiğinde işine son vereceği ve sair konularda ki tüm sorumluluğu üstleneceği,

Çalışan tüm personelin sorumluluğunun (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) yükleniciye ait olduğu düzenlemelerinin yer aldığı görülmektedir.

İhale konusu iş ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu, söz konusu ihalelerde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,

Her ne kadar Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin “İşçilere İlişkin” alt başlıklı B maddesinde çalışan tüm personele ilişkin sorumluluğun (maaşlar, sigorta primleri, tazminatlar, işsizlik sigortası primleri, gibi kesintiler ve ödemeler) yükleniciye ait olduğu yönünde düzenleme yapılmışsa da ilgili Kanun hükmü karşısında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceği belirlenemeyeceğinden bu gidere ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, tekliflerin hazırlanmasında kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin dikkate alınmasına gerek bulunmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı, bu nedenle de başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “…(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur…” hükmü,

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatıuyarınca belirlenmişkısa vadeli sigorta kollarıprim oranı dikkate alınır ve bu oran idarişartnamede belirtilir.

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir…” hükmü,

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” açıklaması,

“Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlık 79’uncu maddesinde “…79.3.3. Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur…

…

79.3.5. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti;

(a)BAŞKANLIK Binası'nda Görevli Gıda Mühendisine Brüt asgari ücretin 3 katı (%200 fazlası) - 1 kişi

(b)BAŞKANLIK Ek Hizmet Binası, SAGE, UZAY ve BİLGEM-İLTAREN'de Görevli Gıda Mühendisleri ile Aşçıbaşılara Brüt asgari ücretin 2,70 katı (%170 fazlası) - 9 kişi

(c)Aşçı ve Tatlıcılara Brüt asgari ücretin 2,20 katı (%120 fazlası) - 24 kişi

(ç)Aşçı Yardımcısı ve Depoculara Brüt asgari ücretin 1,80 katı (%80 fazlası) - 15 kişi

(d)Bulaşıkçı ve Garsonlara Brüt asgari ücretin 1,70 katı (%70 fazlası) - 38kişi

(e) Engelli Bulaşıkçılara Brüt asgari ücretin 1,70 katı (%70 fazlası) - 3kişi

Ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışacak personel gün sayısı:

(a)BAŞKANLIK Ek Hizmet Binası, SAGE, UZAY ve BİLGEM-İLTAREN'de Görevli Gıda Mühendisleri ile Aşçıbaşılar /Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %170 fazlası) -22gün

(b)Aşçı ve Tatlıcı /Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %120 fazlası) - 54gün

(c)Aşçı Yardımcısı ve Depocu /Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %80 fazlası) - 34gün

(ç)Bulaşıkçı ve Garson /Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Brüt asgari ücretin %70 fazlası) - 69gün

(e)Ulusal Bayram ve genel tatil günlerinde engelli personel çalıştırılmayacak olup; çalıştırılacak personel idare tarafından en geç tatil günü öncesi son mesai günü bitimine kadar yükleniciyebildirilecektir.

Personelin; maaşı, kıyafetleri, sigorta, yemek, sözleşme bedeli ile teknik şartnamede yazılı olan tabildot mutfağına ait yemek pişirme işine ait tüm gıda (et, kuru gıdalar, sebzeler, meyveler, tatlılar, yoğurt ve ayran, meşrubatlar, salatalar ve turşular yağlar, salçalar, dondurulmuş ürünler, döner kızartmalarında kullanılacak tüpler vb.) maddeleri ile dağıtım yerlerine taşınması, yine sözleşme tasarısının 21.2. maddesinde belirtilen sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri sigorta poliçeleri ile ihale dokümanında belirtilen diğer tüm giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı % 2 olarak hesaplanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin idarece hesaplanan yaklaşık maliyete ilişkin iddiasına ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı dikkate alındığında ihalelere yönelik başvurulara ilişkin esaslar kapsamında yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik başvuruların ihale tarihini izleyen günden itibaren süresi içerisinde öncelikle idareye yapılması gerektiği, bu çerçevede, yaklaşık maliyete ilişkin hususların, yaklaşık maliyet açıklanmadan ihale dokümanına yönelik şikâyet ve akabindeki itirazen şikâyet başvurusu aşamasında incelenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 1 (b), 7, 8, 10, 11, 12 ve 13’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 30.06.2021 tarihinde doküman aldığı/indirdiği, 30.06.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 05.07.2021 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 05.07.2021 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 14.07.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “…(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir…” açıklaması,

“Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrası ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır

Başvuru sahibinin 1 (b), 7, 8, 10, 11, 12 ve 13’üncü iddialarının 30.06.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 14.07.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede, şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesi hükmünden, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarını, ihale dokümanı edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar idareye sunabileceği, idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, diğer bir anlatımla; ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını ihale dokümanının edinildiği tarihi (30.06.2021) izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden (06.07.2021) 3 iş günü öncesine kadar en geç 30.06.2021 tarihinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra, ihale tarihinden 8 gün sonra ilk kez 14.07.2021 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği, dolayısıyla, söz konusu iddiaların süresi içinde uyuşmazlığı çözecek olan idareye ve Kuruma karşı ileri sürülmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.