BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Osmangazi Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/324955 İhale Kayıt Numaralı “Osmangazi Belediyesi Sınırlarında Muhtelif Mahallelerin Cadde ve Sokaklarında Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Osmangazi Belediye Başkanlığı tarafından 14.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Osmangazi Belediyesi Sınırlarında Muhtelif Mahallelerin Cadde ve Sokaklarında Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt Kaplama ve Yama Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 08.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.07.2021 tarih ve 33682 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1272 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Başvuru konusu ihalede YAMBİS'te kayıtlı ve aktif durumda olunduğunu gösteren belgenin istenmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) İhalede kısmi teklif verilmesine imkan tanınmaması nedeniyle yeterlik kriterlerinin yükseldiği, ihaleye katılabilecek istekli sayısını düşürdüğü,

3) İhale konusu işte kullanılacak araç, gereçlere ve bunların teknik özelliklerine Teknik Şartname'de yer verilmemesinin ve bazı araçlarda model belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

4) İhale dokümanında hangi işten ne kadar yapılacağının belirtilmemiş olması nedeniyle teklif fiyatının sağlıklı oluşturulamadığı,

5) Sözleşme Tasarısı'nın 23'üncü maddesinde yer alan teknik personel listesinde "iş sağlığı ve güvenliği uzman mühendis"e yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

6) Kazıdan çıkan çöp, moloz, harfiyatın atılmasına/dökülmesine ilişkin masrafların kim tarafından karşılanacağının belirsiz olduğu, bu durumun teklif bedelinin sağlıklı oluşturulmasına engel nitelikte olduğu,

7) Sözleşme Tasarısı’nın 25’inci maddesinde; işin süresinde bitirilmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin on binde 3’ü oranında gecikme cezası uygulanacağı yönünde düzenlemeye yer verildiği, 9’uncu maddesinde ise işin 1000 gün içinde tamamlanacağı, bu sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmeyeceği, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin 20.11 - 05.04 tarihleri arasındaki 409 günü kapsadığı ancak, işin bitiminde bu dönemin dikkate alınmayacağı ve idarenin yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebileceği yönünde düzenleme yapıldığı, Tip Şartname’nin 8’inci maddesinde 409 günlük süre için ceza kesilemeyeceğinin belirtildiği, zira Tip Şartname’nin 8’inci maddesinde “geçen takvim günü” için ceza kesileceğinin belirlendiği, takvim gününün çalışılmayan süreleri de kapsadığının açık olduğu, Yüksek Fen Kurulu’nun aksi yönde kararının bulunduğu, Sayıştay Temyiz Kurulu’nun ise havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günleri için de ceza kesilmesine karar verdiği,

8) İhalede kısmi teklif verilmesine imkan tanınmaması nedeniyle yeterlik kriterlerinin yükseldiği, ihaleye katılabilecek istekli sayısını düşürdüğü, bu durumun Kanun'un 5'inci maddesine aykırı olduğu,

9) Sözleşme Tasarısı'nda işin süresi 1000 gün olarak belirtilmesine rağmen, teminat süresinin 12 ay olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu

10) Sınır değer hesabında kullanılacak N katsayısının 1,00 olması gerektiği halde 1,20 olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

11) Sözleşme Tasarısı'nda belirtilen makine ve ekipmanlardan asfalt plenti için 120ton/saat kapasite belirlendiği, ihale konusu işte ihtiyaç duyulan asfalt miktarının 242.209 ton olduğu, plentin kapasitesinin ise 960.000 ton olduğu, üretim kapasitesinin ise 960.000 ton olduğu, üretim kapasitesinin ihtiyaç duyulan asfalt miktarının 3 katından fazla olduğu, bu durumun rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

12) İhale konusu işte kullanılacak araç, gereçlere ve bunların teknik özelliklerine Teknik Şartname'de yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

13) Teknik Şartname'nin 7.1.3.12.1'inci maddesinde yapılan düzenleme ile yama işlemleri sonucu çıkan harfiyat ve molozların ruhsatlı döküm sahalarına nakli ve döküm bedelleri için yükleniciye ayrı bir bedel ödenmemesinin, maliyeti önceden belirlenmesi mümkün olmayan giderin istekli tarafından karşılanacağı anlamına geldiği, bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

14) İdari Şartnamenin 25.1 ve 45,3'üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin fiyat farkı bakımından çelişkili olduğu,

15) Teknik Şartname'nin 7.18'inci maddesinde kontrol teşkilatının kullanımı için istenen binek araçlar ve ekipmana ait giderler için herhangi bir ödeme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

16) Teknik Şartname'nin 7.18'inci maddesinde kontrol teşkilatının kullanımı için istenen binek araçların yakıt tipi belirtilmediğinden teklif fiyatı oluşturulamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14’üncü maddesinde “… (2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü,

“İdari şartname” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamelerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur …” hükmü,

“Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “ … (4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası” başlıklı 53.4’üncü maddesinde “53.4.1. İdarelerce, mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken yapım işlerinin ihalelerinde, ön yeterlik veya idari şartnamenin katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin bendinde, “yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası”na yer verilmesi gerekmektedir.

53.4.2. Bu durumda, aday veya isteklilerin son başvuru veya ihale tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası almış, Yapı Müteahhitliği Bilişim Sistemine (YAMBİS) kayıtlı ve kayıtlarının aktif durumda (belge numaralarının iptal edilmemiş) olması şartı aranacak olup, ilgili mevzuatında tanımlanan yetki belge grubu ve diğer hususlar yönüyle değerlendirme yapılmayacaktır.

53.4.3. İdarece;

a) Son başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday veya isteklilerin,

b) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin,

c) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde kalan isteklinin,

YAMBİS’e kayıtlı olduklarının ve kayıtlarının aktif durumda olduğunun EKAP üzerinden veya https://yambis.csb.gov.tr internet adresinden teyit edilerek, buna ilişkin belgelerin ihale işlem dosyasında saklanması gerekmektedir.” açıklaması,

Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği’nin “Yapı ruhsatı gerekmeyen inşai faaliyetler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) Basit tamir ve tadiller, balkonlarda yapılan açılır kapanır katlanır cam panel uygulamaları, korkuluk, pergola, çardak/kameriye ve benzerlerinin yapımı ile bölme duvar, bahçe duvarı, duvar kaplamaları, baca, saçak, çatı ve benzeri elemanların tamiri ve pencere değişimi ruhsata tabi değildir.

(2) Taşıyıcı sistemi etkilememek ve 634 sayılı Kanun uyarınca muvafakat alınmak kaydıyla; binalarda enerji kimlik belgesi sınıfı en az "C" olacak şekilde mesleki yeterlilik sertifikalı uygulayıcılar tarafından yapılacak ısı yalıtımı uygulamaları ile binanın kendi ihtiyacı için yapılacak güneş kaynaklı yenilenebilir enerji sistemleri ruhsata tabi değildir. Bunlara ait uygulama projelerinin hazırlanması ve fenni mesuliyetin üstlenildiğine dair taahhütname ile birlikte ilgili idareye sunulması, binanın projesindeki mimari görünüşlere bağlı kalınması ve idaresinden izin alınması zorunludur.

(3) Yapı ruhsatı başvurusu yapılan bir parselde, mimari projenin ilgili idaresince onaylanmasını müteakip, fenni mesul ve iş güvenliği sorumluluğunun üstlenilmesi, uygulamaların şantiye şefi tarafından yürütülmesi, yapı sahibi ve müteahhidi tarafından yapı ruhsatı alınmadan yapının inşasına başlamayacağına dair noter taahhütnamesi verilmesi kaydıyla, ruhsatı veren idarenin uygun görüşü ile kazı izni verilebilir. Bu iznin verilebilmesi için sorumluluğun üstlenildiğine dair hususun da fenni mesul ve şantiye şefi taahhütname ve sözleşmelerinde yer alması zorunludur. Ancak, kazı sahasında kazık, palplanş, istinat duvarı ve benzeri uygulamaların olması durumunda, bu yapıların projelerinin onaylanması ve ruhsatlandırılması zorunludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinin düzenlenmesine yönelik 9 numaralı dipnotta “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler, bu bentte sayılacak, aksi halde “i) Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

“İhale konusu işin

a) Adı:Osmangazi Belediyesi sınırlarında muhtelif mahallelerin cadde ve sokaklarında bitümlü sıcak karışım asfalt kaplama ve yama yapılması işi

…

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 80000 ton Asfalt bet. aşınma ile yama, 149875,88 ton asfalt bet. aşınma ile kaplama, 20000 ton Asfalt bet. Binder ile kaplama, 45000 ton temel, 55000 ton Alt temel, 70000 ton Plent Miks temel vb. imalatları ile kaplama ve yama yapılması işi.

…

ç) Yapılacağı yer: Osmangazi İlçesi.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

i) Bu bent boş bırakılmıştır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale dokümanının isteklilere talimatları da içeren idari şartnamelerden, yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerden oluştuğu, idareler tarafından ihale dokümanının hazırlanmasında, şikâyete konu ihale için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuatın esas alınması gerektiği, idarelerce yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak olan bilgi veya belgelerin ise ihale dokümanında ve ihale ilanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, idarelerce, mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken yapım işlerinin ihalelerinde, İdari Şartname’nin katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin bendinde, “yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası”na yer verilmesi gerektiği, ihale dokümanında bu yönde düzenleme bulunması durumunda isteklilerin ihale tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası almış, Yapı Müteahhitliği Bilişim Sistemine (YAMBİS) kayıtlı ve kayıtlarının aktif durumda (belge numaralarının iptal edilmemiş) olması şartının aranacağı, ilgili mevzuatında tanımlanan yetki belge grubu ve diğer hususlar yönüyle değerlendirme yapılmayacağı, idarelerce Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.4.3’üncü maddesinde belirtilen zamanlarda, anılan Tebliğ’in söz konusu maddesinde belirtilen ilgililerin YAMBİS’e kayıtlı olduklarının ve kayıtlarının aktif durumda olduğunun EKAP üzerinden veya “https://yambis.csb.gov.tr” internet adresinden teyit edileceği ve buna ilişkin belgelerin ihale işlem dosyasında saklanması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının incelenmesinden, her ne kadar ihale kapsamında yapı ruhsatı gerektiren işlerin olabileceği anlaşılsa da, yapı müteahhitliği yetki belgesinin başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak düzenlenmemesinin ihaleye katılımı engellemediği ve isteklilerce teklif fiyatlarının sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci ve 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının 9’uncu maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

…izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili başvurularda sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’de yer alan ihalede işin tamamı için teklif alınacağı ile ilgili iddianın, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ilan tarihi (14.06.2021) olduğu, bu tarihi tarihini izleyen 10 gün içinde en geç 24.06.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 08.07.2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü ve 12’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19’uncu maddesinin birinci fıkrasında “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve işçileri temin etmek ve ihzaratla ilgili tedbirleri almak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde; “23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Cinsi Adedi

Damperli Kamyon 12

Lastik tekerlekli yükleyici 2

Distribütör 1

Asfalt finişeri (300 Ton/saat)duyargalı 2

Demir bandajlı Asfalt silindiri (8-12 Ton) 2

Lastik tekerlekli Asfalt silindiri (8-12 Ton) 2

Demir bandajlı Vibrasyonlu Silindir (6-10 Ton) 2

Lastik tekerlekli Asfalt silindiri (1,5 Ton) 3

Binek Araç (min 1600 cc, 130 hp) 1

Binek Araç (min 1300 cc, 90 hp) 4

Pick-up (4WD,min 2000 cc) 1

Kantar (50 Ton) 1

Konkasör (110’luk) 1

Greyder (80-150 Hp) 1

Asfalt kazıma makinesi (400 Hp) 1

Nivo (komple) 1

Lastik Tekerlekli Ekskavatör 2

Kompaktör 3

Asfalt Kesme Makinesi 3

Vakumlu Yol Süpürgesi 1

Asfalt Plenti (min120 Ton/Saat kapasiteli) 1”hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kontrol Mühendisi ve Teknik Personel İçin Taşıt ve Ekipman” başlıklı 7.18’nci maddesinde 4 adet binek otomobil (minimum1300 cc, 90 hp) , 1 adet binek otomobil (minimum 1600 cc, 130 hp), 1 adet 4x4 (4WD) Pick-up (minimum 2000 cc), 5 adet tablet ve 1 adet kameralı drone için model belirtildiği görülmektedir.

Başvuru konusu ihalenin 80000 ton Asfalt beton aşınma ile yama, 149875,88 ton asfalt beton aşınma ile kaplama, 20000 ton Asfalt beton binder ile kaplama, 45000 ton temel, 55000 ton Alt temel, 70000 ton Plent Miks temel vb. imalatları ile kaplama ve yama yapılması işine ilişkin olduğu, işin Osmangazi ilçesi içerisinde gerçekleştirileceği, işin süresinin 1000 (Bin) takvim günü olduğu görülmektedir.

Yapılan incelemede ihale konusu işte çalıştırılacak olan makine ekipman listesine Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde yer verildiği görülmektedir. Sözleşme Tasarısı’nda belirlenen makine ekipmanın Teknik Şartname’de tekraren sayılmasının anlamlı olmadığı, başka bir anlatımla makine ekipman listesine Teknik Şartname’de yer verilmemesinin mevzuata aykırılık içermediği, ihale dokümanının bir bütün olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bazı araçlarda model belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddia bakımından; ihale konusu işin belli bölgelerde asfalt kazılması, yama yapılması ve asfalt dökümü işi olduğu, ihale konusu işte kullanılacak makine, ekipman ve araçların tamamı için model şartı getirilmemesinin katılımı kısıtlayıcı olmadığı bu itibarla başvuru sahibinin, bazı araçlar için model belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait ihale ilanının 9’uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde verileceği düzenlenmiştir.

Birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde sırasıyla her bir iş kaleminin “İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması”, “Ölçü Birimi” ve “Miktarı” sütunlarına yer verildiği, dolayısıyla hangi iş kaleminden ne kadar gerçekleştirileceği hususunun açık olduğu görülmekte, teklif fiyatlarının idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli esas alınarak oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde“Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”hükmü,

Teknik Şartname’nin “İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği” başlıklı 7.14’ncı maddesinde “Yüklenici yapılan bütün çalışmalarda yürürlükteki İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Yönetmelikleri ile ilgili mevzuata uyacaktır. Yüklenicin ekiplerinde çalışan tüm işçiler gerekli eğitimi almış ve gerekli teknik donanıma sahip olacaktır. Aksi takdirde oluşabilecek her türlü can ve mal kaybında her türlü sorumluluk Yüklenici’ye aittir. Yüklenici, mevcut yasal mevzuat doğrultusunda gereken sertifikalı İSG Uzmanı ve iş yeri hekimi bulunduracak, İSG hizmet sağlayıcı firma ile yapılacak sözleşme yer tesliminin ardından 15 (onbeş) iş günü içinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş Güvenliği’nin Sağlanması” başlıklı 7.19’uncu maddesinde “Yüklenici, mevcut yasal mevzuat doğrultusunda gereken sertifikalı İSG Uzmanı ve iş yeri hekimi bulunduracak, İSG hizmet sağlayıcı firma ile yapılacak sözleşme yer tesliminin ardından 15 (onbeş) iş günü içinde idareye sunulacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet

Pozisyonu

Mesleki Ünvanı

Mesleki Özellikleri

1

Şantiye Şefi

İnşaat Mühendisi

3 yıl deneyimli

1

Şantiye Personeli

Harita Mühendisi

3 yıl deneyimli

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

1-

İnşaat Mühendisi için

400,00-TL/Gün

2

Harita Mühendisi için

200,00-TL/Gün

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.

29.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerlerde, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların bulundukları şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya yapı denetim görevlisinin kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

(2) Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işi yürütecek bir isteklinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, istekli tarafından itirazen şikayete konu edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu, yukarıda yer verilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 35’inci maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin haklarına ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu, isteklilerin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince, kendi tecrübeleri çerçevesinde, ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak bahse konu unsurlara ilişkin maliyet öngörebileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan işin yürütülmesi sırasında iş programına göre iş yerinde bulundurulmak istenen teknik personelin belirlenmesinde idarenin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, Sözleşme Tasarısı’nın 23’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin ihale konusu işte yüklenici tarafından çalıştırılacak personelin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanmasına engel nitelikle olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

6) Başvuru sahibinin 6’ncı ve 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde 1 sıra numaralı kalemin 1.000 metrekare “Her Türlü Asfaltın Kesilmesi” işine, 6 sıra numaralı kalemin 65.000 metreküp “Asfalt Kaplama Yapılacak Zeminde Kazı Yapılması” işine ilişkin olduğu, kazı yapılmasına ilişkin mahal listesinin ihale dokümanı içerisinde yer aldığı görülmektedir.

Teknik Şartname’nin 7.21.1’inci maddesinde “İhale dosyası kapsamında teklif edilen tüm birim fiyatlara imalatta kullanılan tüm malzemelerin ve varsa çıkan hafriyat, moloz v.b nin nakliye bedelleri ile ruhsatlı döküm sahalarına döküm bedelleri dahildir. Bunlar için ayrıca bir bedel ödenmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 7.21.1’inci maddesinde yer alan ve birim fiyatlara çıkan hafriyat, molozun nakliyesi ile ruhsatlı döküm sahalarına döküm bedellerinin dahil olduğunu düzenleyen maddesi karşısında hafriyat naklinin yüklenici tarafından karşılanacağının açık olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Tip Sözleşme Tasarısının “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde; “9.1.Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren...................(rakam ve yazıyla)................... gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2.Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren ....gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. …………………

9.4.Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler............................ tarihleri arasındaki ….(rakam ve yazıyla)……gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.5. Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1.Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin ……… (rakam ve yazıyla) ……..oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3.İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4.Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5.Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6.Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.

25.7. Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde; 9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 15 (OnBeş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 1000 (Bin) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 20.11 - 05.04 tarihleri arasındaki 409 (DörtYüzDokuz) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.

9.5. Yüklenicinin sözleşmede belirlenmiş olan süre içinde yer teslimi için hazır bulunmaması halinde bu durum idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından süre bitiminde tutanak altına alınır ve işin süresi başlar.” düzenlemesi,

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin % 0,03 (on binde üç ) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.

25.7. Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin % 15'ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin % 15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında “İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde; sözleşme tasarısı ile uygulamada ortaya çıkan çelişkili değerlendirmeler olduğu yönünde bir genel durum değerlendirmesinde bulunulmaya çalışıldığı, sözleşme tasarısının kamu ihale mevzuatına aykırılığı yönünde net bir iddiaya yer verilmediği görülmektedir. İtirazen şikayet dilekçesinde bahsi geçen İdari Şartname’nin 8’inci maddesi ihalenin yabancı isteklilere açıklığını, Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesi ise sözleşmenin içeriği ve eklerini düzenlemekte, söz konusu maddelerin ceza kesilecek gün sayısı ile ilgisi bulunmamaktadır. İtirazen şikayet dilekçesinde yer alan; “Tip Şartname’nin 8’inci maddesinde 409 günlük süre için ceza kesilemeyeceğinin belirtildiği” ifadesi ile “zira Tip Şartname’nin 8’inci maddesinde ‘geçen takvim günü’ için ceza kesileceğinin belirlendiği” şeklindeki ifadelerin çeliştiği görülmektedir.

İdarece hazırlanan Sözleşme Tasarısının Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olduğu, basiretli tacirin ihale üzerinde kalması halinde işi süresi içerisinde bitirmesi gerektiğini bilerek teklif vermesi gerektiği, işin süresinde yerine getirilmemesi halinde uygulanacak cezanın hangi süre üzerinden hesaplanacağı hususunun işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu açıktır. Bununla birlikte Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanacağı açıkça belirtildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 9, 10, 11, 14, 15 ve 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilanının “Diğer Hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “İhalede Uygulanacak Sınır Değer Katsayısı (N) : 1,20” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 9, 10, 11, 14, 15 ve 16. iddiasının 08.07.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 28.07.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği (İhale ilanına yönelik 10’uncu iddia için ilan tarihi olan 14.06.2021; 9, 11, 14, 15 ve 16’ncı iddialar için ihale dokümanının edinildiği 08.07.2021) tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 28.07.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 9, 10, 11, 14, 15, 16. iddialarının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.