BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sos. Hizm. Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zonguldak Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/331840 İhale Kayıt Numaralı “Araç Kiralama Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 14.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Araç Kiralama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sos. Hizm. Tur. Eğt. Kar. Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 08.07.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idarece alınan kararın süresi içinde bildirilmemesi üzerine, başvuru sahibince 28.07.2021 tarih ve 33637 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1271 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale dokümanına yönelik başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olduğu halde idarece başvurularına ilişkin olarak cevap verilmediği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin (a) bendinde çöp konteynerlerinin dezenfekte edileceğinin belirtildiği, ancak bu işlem için kullanılacak dezenfektanın idare veya yüklenici tarafından karşılanacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığı, bu durumun tereddüt oluşturduğu,

3) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin (d) bendinde herhangi bir kaza ya da çalınma sonucunda meydana gelebilecek hasar tanzim bedelinin kasko kapsamında yüklenici sorumluluğunda olduğunun belirtildiği, araç şoförlerinin idare tarafından temin edileceği ve kaskoların hasar karşılama şartlarının sınırlarının bulunduğu göz önüne alındığında, yüklenicinin kendisiyle ilgisi bulunmayan sürücülerden kaynaklanan hasar ve zararlara bağlı olarak ne zaman ve nasıl karşılanacağı bilinmeyen ek külfetlere maruz kalması sonucunun ortaya çıkabileceği, bu nedenle düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin (g) bendinde, araçlarda idarece temin edilen dizel yakıt kullanılacağının ve sözleşme süresi ve sonrasında yüklenici tarafından idarece belirlenmiş dizel yakıt ile ilgili bir hak talep edilmeyeceğinin düzenlendiği, ancak ihale konusu iş kapsamındaki araçlara uygun olmayan dizel yakıtların kullanılmasının bakım onarım giderlerinde artışa ve motor ömründe kısalmaya yol açabileceği, sözleşmede eşitlik ilkesine aykırı ve yüklenici aleyhine olan, belirsizlik yaratan bu düzenlemenin ihaleye katılımı azaltıcı etkilerinin olacağı,

5) Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinin (k) bendinde araçların kasko poliçesinin orijinallerinin yüklenici tarafından getirileceğinin düzenlendiği, ancak kasko türünün (dar, standart, genişletilmiş, tam) belirlenmediği, bu durumun sağlıklı şekilde teklif verilmesini engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleyi yapan idare Zonguldak Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 08.07.2021 tarihli başvuru üzerine 12.07.2021 tarihinde karar alındığı ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne kararın EKAP üzerinden bildirilmesi hususunda yazı yazıldığı, ancak EKAP üzerinden başvuru sahibine herhangi bir bildirim yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda alıntılanan 55’inci maddenin birinci fıkrası uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin idarelerce ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmakla beraber, maddenin üçüncü fıkrası kapsamında şikâyet başvurusu üzerine idarece karar alınmaması durumunun da öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, idarece başvuru hakkında karar alınmamasının veya alınan kararın süresi içinde bildirilmemesinin başvurunun zımnen reddedildiği sonucunu doğurduğu ve ihalenin iptal edilmesini gerektiren bir durum ortaya çıkarmadığı anlaşılmış olup, birinci iddia yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Amortisman ve/veya kiralama, yedek parça, lastik, yakıt katkısı, tamir bakım, mtv (motorlu taşıtlar vergisi), kasko, sigorta, muayene ve teknik şartnamenin ilgili maddelerinde yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler teklif birim fiyata dahil edilecektir.

Araçlar sürücüsüz olarak, yakıt hariç kiralanacaktır. akaryakıt ve temizlik işlerinde kullanılacak su ve deterjan idare tarafından karşılanacaktır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İhale konusu iş” başlıklı 1’inci maddesinin (a) bendinde “Evsel nitelikli katı atıkların toplaması, taşınması ve nakli, cadde, sokak, meydan, kaldırım, pazar yerleri, çocuk parkları, terminal vb. yerlerin yıkanması ve çöp konteynerlerinin yıkanarak dezenfekte edilmesi, kül, ot ve molozların temizlenmesi işi için 23 adet aracın 3 yıl (36 ay) süre ile kiralanması hizmet alım işi” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanı kapsamındaki aktarılan düzenlemelerden çöp konteynerlerinin yıkanarak dezenfekte edileceği ve bu kapsamda deterjan kullanılacağı, deterjan maliyetinin idare tarafından karşılanacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu doğrultuda, iddia konusu husus bakımından tereddütlü bir durum bulunmadığı anlaşılmış olup iddia yerinde görülmemiştir.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

…

b) Miktarı ve türü:

36 Ay süre ile 23 Adet Sürücüsüz Araç Kiralama…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak araçlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (d) bendinde “Herhangi bir kaza ya da çalınma sonucunda araçta meydana gelebilecek hasar tanzim bedeli kasko kapsamında yüklenici sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak araçlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (k) bendinde “Yüklenici firma sözleşme esnasında araçların kasko poliçesinin orijinallerini getirmek zorundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak araçlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (o) bendinde “Araçlarla ilgili Trafik, Zorunlu Mali Mesuliyet, her türlü vergi ve buna benzer yasal gider ve yükümlülükler yükleniciye ait olup, zamanında yerine getirilecektir. Bu eksikliklerden dolayı doğacak her türlü ceza ve zararlar yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak araçlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (p) bendinde “Araçların tüm tamir bakım onarım malzeme ve masrafları yükleniciye ait olacak, araçların kullanım hatalarından kaynaklanan trafik cezaları şoförler tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda alıntılanan düzenlemeler çerçevesinde araç sürücülerinin idarece temin edileceği ve yüklenici tarafından araçların kasko sigortalarının yaptırılacağı, şikâyete konu düzenleme çerçevesinde ise yüklenici sorumluluğunun “kasko sigortası kapsamı” ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır.

Netice itibarıyla; herhangi bir kaza ya da çalınma sonucunda araçta meydana gelebilecek hasarların “kasko sigortası” kapsamında kalan kısımlarının, başvuru konusu ihaleye ilişkin sözleşme kapsamında zorunlu olarak kasko sigortasını zaten yaptırmış olan yüklenicinin sorumluluğunda bulunacağı; “kasko sigortası” kapsamı dışında kalan durumlarda ise sorumluluğun, durumun yüklenicinin bakım - onarım, muayene gibi sözleşme uyarınca yüklendiği teknik ve hukuki mesuliyetlerini yerine getirmemesinden kaynaklı olmaması şartıyla, yükleniciye değil gerçek sorumlusuna ait olacağı; bu nedenlerle iddia edildiği gibi şikâyet konusu düzenlemeden kaynaklı olarak ne zaman ve nasıl karşılanacağı bilinmeyen ek külfetlerin söz konusu olmadığı sonucuna varılmış ve iddia uygun bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinde “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmüne,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak araçlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (g) bendinde “Kiralanan araçların tamamında idare tarafından sağlanacak dizel yakıt kullanılacaktır. Sözleşme süresince ve sözleşme bittikten sonra yüklenici, idarenin belirleyeceği dizel yakıt ile ilgili bir hak talep etmeyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Şikâyete konu düzenleme çerçevesinde sözleşme süresi ve sonrasında idarenin temin edeceği dizel yakıt ile ilgili bir hak talep edilmeyeceği belirtilmiş olmakla beraber, bu hususta idarenin hatası ve yanlış akaryakıt kullanımına bağlı olarak araçlarda olağan dışı etkilerin meydana gelmesi durumunda, idarece hakkaniyet kurallarına aykırı hareket edilemeyeceği, kaldı ki edilse dahi yukarıda yer verilen 6098 sayılı Kanun hükmü çerçevesinde yüklenicinin çeşitli haklarının bulunduğu, bu itibarla şikâyete konu düzenlemenin ihalenin iptal edilmesini gerektirmediği anlaşılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde“76.1.Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2.İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3.Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4.Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklamalarına,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Amortisman ve/veya kiralama, yedek parça, lastik, yakıt katkısı, tamir bakım, mtv (motorlu taşıtlar vergisi), kasko, sigorta, muayene ve teknik şartnamenin ilgili maddelerinde yükleniciye ait olduğu ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen tüm giderler teklif birim fiyata dahil edilecektir…” düzenlemelerine,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemelerine,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak araçlar” başlıklı 4’üncü maddesinin (k) bendinde “Yüklenici firma sözleşme esnasında araçların kasko poliçesinin orijinallerini getirmek zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sonuç olarak, başvuru konusu ihalede teklif fiyata dâhil giderler arasında kasko sigortasının sayıldığı ve Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun yüklenicide olduğunun belirtildiği tespit edilmiş, ihale dokümanında sigortaya ilişkin özel koşullar belirlenmediği takdirde araçlara yönelik sigortanın asgari limit ve teminatlar dahilinde yaptırılacağının öngörülmesi gerektiği anlaşılmış ve iddia konusu hususun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasına engel nitelikte olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.