BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK/Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bakırköy Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/317581 İhale Kayıt Numaralı “Bakırköy İlçesi Park ve Yeşil Alan Yenileme Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bakırköy Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 05.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bakırköy İlçesi Park ve Yeşil Alan Yenileme Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 29.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.07.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.07.2021 tarih ve 32297 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1207 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Başvuru konusu ihalede "İsteklilerin ihale tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası almış, Yapı Müteahhitliği Bilişim Sistemine (YAMBİS) kayıtlı ve kayıtlarının aktif durumda olduğunu gösteren belgeyi teklif ile birlikte sunmaları gerekmektedir." düzenlemesine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) 696 sayılı KHK gereğince belediyelerin kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı açık olduğu, oysa satın alınmak istenilen hizmetin halihazırda bulunan parkların bakım ve onarımına ilişkin olduğu ve ihale konusu işte mal alımı dışında, çalıştırılacak personelin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağı ve işin süreklilik arz ettiği, bu çerçevede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu, ancak farklı nitelikteki ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak yaklaşık maliyetin oluşturulması suretiyle işçilik giderinin yaklaşık maliyet içerisindeki oranının %70'in altına düşürüldüğü, yapım, hizmet ve mal alımının birlikte ihale edildiği, bu durumun yeterlik kriterlerinin belirlenmesini etkilediği, ihale kapsamında yer alan yedek parça temini işinin ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bölümleri ile doğal bir bağlantısı bulunmadığı, bu durumun rekabet ve kamu kaynağının etkin kullanımı ilkelerine aykırı olduğu,

3) İhale konusu işin içeriğinde ayrı bir ihalenin konusunu oluşturabilecek büyüklükte kalemler yer aldığından, alımın mal alımı, araç kiralama hizmet alımı ve yapım işi olarak ayrı ayrı ihale edilmemesi ve konsorsiyum olarak teklif verilmesine izin verilmemesinin Kanunun 5 inci maddesine aykırı olduğu,

4) Teknik Şartname’de POZ 118 ve POZ 119 da yer alan araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmaması ve hangi gider kalemine dahil edileceğine dair bilgi verilmemesinin teklif fiyatının sağlıklı oluşturulmasına engel nitelikte olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulaması aşamalarında sorunlara yol açabileceği,

5) İhale dokümanında yer alan tabela, deney, laboratuvar testleri, diğer idarelerden alınacak izin, proje onayları vs. için adet, miktar belirtilmemesinin teklif fiyatının sağlıklı oluşturulmasına engel nitelikte olduğu,

6) İş Sağlığı ve Güvenliği ile ilgili sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı, kaç saat eğitim verileceği hususların belirsiz olduğu, bu giderler için Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ayrı satır açılmamasının teklif fiyatının sağlıklı oluşturulmasına engel nitelikte olduğu,

7) İhale dokümanında, idarenin yapı denetim görevlileri ve teknik ekibinin gözetiminde ve onayı ile işin yapılacağı belirtilmesine rağmen yine ihale dokümanında ihale dokümanında her türlü can ve mal kaybından ve üçüncü şahısların uğrayacağı her türlü zarardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenleme yapılmasının mevzuata olduğu,

8) İhale konusu işin projesinin bulunamadığı, işin süresinin 518 gün olarak belirlenmesi, projesinin olmaması ve miktarları metraj hesabı yapılmaksızın tahminlere dayalı belirlenmesi nedeniyle işin yaklaşık maliyetinin çok yüksek hesaplandığı ve buna bağlı olarak da sağlanması gereken iş deneyim belge tutarının çok yüksek belirlendiği, bu durumun rekabeti daralttığı,

9) İhale dokümanında personelle ilgili tüm hak ve alacaklardan (ihbar ve kıdem tazminatı) yüklenicinin sorumlu yönündeki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

10) Tüm önlemlerden, doğacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair Teknik Şartname düzenlemelerinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'na aykırı olduğu,

11) İhale dokümanında yer alan poz tariflerinin hatalı olduğu,

12) Sözleşme Tasarısı'nda iş başında bulundurulması zorunlu makine, teçhizat ve ekipmana yer verilmemesine rağmen 118 ve 119 poz numaralı iş kalemlerine yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

13) Sözleşme Tasarısı'nda en az 4 personelin iş başında bulundurulması gerektiğinin belirtilmesinin yeterli olmadığı, çalıştırılacak asgari personel sayısının belirlenmemiş olmasının isteklileri tereddüte düşürdüğü,

14) İhaleye katılım ve geçerli teklif sayısının kısıtlı olduğu, rekabetin oluşmadığı, kamu zararının ortaya çıktığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

15) All Risk sigortası yaptırılması istenmesine rağmen sigorta bedelinin yazılmamasının mevzuata aykırı olduğu

16) İşin gerçekleştirilmesi sırasında üçüncü kişilere verilen zararın belirsiz şekilde yüklenici sorumluluğunda olduğunun belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdarenin başvuruyu süre yönünden reddettiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin onüçüncü fıkrasında “Başvurular idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) yapılır. EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihi başvuru tarihi sayılır. Başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikayet başvurusunda bulunulabilir; ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildirimi iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından 29.06.2021 tarihi saat 17:47’de EKAP üzerinden idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu 30.06.2021 tarihinde ise idare kayıtlarına girecek şekilde tekrar aynı iddialar ile idareye şikayet dilekçesi sunulduğu, EKAP üzerinden yapılan 29.06.2021 tarihli şikayet dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 4’üncü maddesinin onüçüncü fıkrası uyarınca süre yönünden uygun olduğu görülmüştür.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14’üncü maddesinde “… (2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü,

“İdari şartname” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip idari şartnamelerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” hükmü,

“Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur …” hükmü,

“Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “ … (4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası” başlıklı 53.4’üncü maddesinde “53.4.1. İdarelerce, mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken yapım işlerinin ihalelerinde, ön yeterlik veya idari şartnamenin katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin bendinde, “yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası”na yer verilmesi gerekmektedir.

53.4.2. Bu durumda, aday veya isteklilerin son başvuru veya ihale tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası almış, Yapı Müteahhitliği Bilişim Sistemine (YAMBİS) kayıtlı ve kayıtlarının aktif durumda (belge numaralarının iptal edilmemiş) olması şartı aranacak olup, ilgili mevzuatında tanımlanan yetki belge grubu ve diğer hususlar yönüyle değerlendirme yapılmayacaktır.

53.4.3. İdarece;

a) Son başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday veya isteklilerin,

b) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin,

c) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte ihale üzerinde kalan isteklinin,

YAMBİS’e kayıtlı olduklarının ve kayıtlarının aktif durumda olduğunun EKAP üzerinden veya https://yambis.csb.gov.tr internet adresinden teyit edilerek, buna ilişkin belgelerin ihale işlem dosyasında saklanması gerekmektedir.” açıklaması,

Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği’nin “Yapı ruhsatı gerekmeyen inşai faaliyetler” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) Basit tamir ve tadiller, balkonlarda yapılan açılır kapanır katlanır cam panel uygulamaları, korkuluk, pergola, çardak/kameriye ve benzerlerinin yapımı ile bölme duvar, bahçe duvarı, duvar kaplamaları, baca, saçak, çatı ve benzeri elemanların tamiri ve pencere değişimi ruhsata tabi değildir.

(2) Taşıyıcı sistemi etkilememek ve 634 sayılı Kanun uyarınca muvafakat alınmak kaydıyla; binalarda enerji kimlik belgesi sınıfı en az "C" olacak şekilde mesleki yeterlilik sertifikalı uygulayıcılar tarafından yapılacak ısı yalıtımı uygulamaları ile binanın kendi ihtiyacı için yapılacak güneş kaynaklı yenilenebilir enerji sistemleri ruhsata tabi değildir. Bunlara ait uygulama projelerinin hazırlanması ve fenni mesuliyetin üstlenildiğine dair taahhütname ile birlikte ilgili idareye sunulması, binanın projesindeki mimari görünüşlere bağlı kalınması ve idaresinden izin alınması zorunludur.

(3) Yapı ruhsatı başvurusu yapılan bir parselde, mimari projenin ilgili idaresince onaylanmasını müteakip, fenni mesul ve iş güvenliği sorumluluğunun üstlenilmesi, uygulamaların şantiye şefi tarafından yürütülmesi, yapı sahibi ve müteahhidi tarafından yapı ruhsatı alınmadan yapının inşasına başlamayacağına dair noter taahhütnamesi verilmesi kaydıyla, ruhsatı veren idarenin uygun görüşü ile kazı izni verilebilir. Bu iznin verilebilmesi için sorumluluğun üstlenildiğine dair hususun da fenni mesul ve şantiye şefi taahhütname ve sözleşmelerinde yer alması zorunludur. Ancak, kazı sahasında kazık, palplanş, istinat duvarı ve benzeri uygulamaların olması durumunda, bu yapıların projelerinin onaylanması ve ruhsatlandırılması zorunludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinin düzenlenmesine yönelik 9 numaralı dipnotta “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler, bu bentte sayılacak, aksi halde “i) Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Bakırköy İlçesi Park ve Yeşil Alan Yenileme Yapım İşi

…

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 8 Adet çocuk parkında 119 kalem yapısal peyzaj, elektrik, sulama sistemi, oyun grubu yenileme yapım işleri.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

i) Bu bent boş bırakılmıştır …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale dokümanının isteklilere talimatları da içeren idari şartnamelerden, yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerden oluştuğu, idareler tarafından ihale dokümanının hazırlanmasında, şikâyete konu ihale için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuatın esas alınması gerektiği, idarelerce yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak olan bilgi veya belgelerin ise ihale dokümanında ve ihale ilanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, idarelerce, mevzuatı gereği yapı ruhsatı alınması gereken yapım işlerinin ihalelerinde, İdari Şartname’nin katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin maddesinin “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin” istenilmesine ilişkin bendinde, “yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası”na yer verilmesi gerektiği, ihale dokümanında bu yönde düzenleme bulunması durumunda isteklilerin ihale tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca yapı müteahhitliği yetki belgesi numarası almış, Yapı Müteahhitliği Bilişim Sistemine (YAMBİS) kayıtlı ve kayıtlarının aktif durumda (belge numaralarının iptal edilmemiş) olması şartının aranacağı, ilgili mevzuatında tanımlanan yetki belge grubu ve diğer hususlar yönüyle değerlendirme yapılmayacağı, idarelerce Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.4.3’üncü maddesinde belirtilen zamanlarda, anılan Tebliğ’in söz konusu maddesinde belirtilen ilgililerin YAMBİS’e kayıtlı olduklarının ve kayıtlarının aktif durumda olduğunun EKAP üzerinden veya https://yambis.csb.gov.tr internet adresinden teyit edileceği ve buna ilişkin belgelerin ihale işlem dosyasında saklanması gerektiği anlaşılmaktır.

İhale dokümanının incelenmesinden, her ne kadar ihale kapsamında yapı ruhsatı gerektiren işlerin olabileceği anlaşılsa da, yapı müteahhitliği yetki belgesinin başvuruya konu ihalede yeterlik kriteri olarak düzenlenmemesinin ihaleye katılımı engellemediği ve isteklilerce teklif fiyatlarının sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2,3 ve 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet : Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

…

Ön proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi,

…

İfade eder.” düzenlemesine,

Aynı Kanun’un 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Kamu ihale Genel Tebliği’nin “Bakım onarım işleri” başlıklı 63.1’inci maddesinde ise “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.” açıklamasına,

“Ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin niteliği” başlıklı 64.1’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir. Bu nedenle, gerek hizmet alımı gerekse yapım işleri arasında ismen sayılmayan, ağaçlandırma, erozyon kontrolü ve fidan dikim işlerinin, bir işin yapım işi sayılabilmesi için gereken ve yukarıda belirtilen şartları taşımaması nedeniyle “hizmet” tanımı kapsamında hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Kendi başına proje bütünlüğü olan ve benzer nitelikli birden fazla işin paket halinde bir arada ihale edilmesinin öngörülmesi durumunda, her bir iş için ayrı teklif alınmasını sağlamak üzere kısmi teklif alma yoluyla ihale yapılabilir.” hükmü,

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

e)1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Anılan KHK’ya dayanılarak çıkartılan 30.01.2018 tarih ve 2018/DK.D-19 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı’nda “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tespiti için;

A: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya ihale dokümanında brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), varsa ayni yemek ve yol giderleri ile nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı,

B: A değerine bağlı olarak hesaplanan ve bu değerin yüzde 4’ü oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler toplamı (A*0,04),

T: İhale onay belgesinde yer alan kar dahil toplam yaklaşık maliyet tutarı,

Olmak üzere “[(A+B)/T]*100” hesabıyla bulunacak yüzdenin 70’in üzerinde olması durumunda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddede belirtilen diğer koşulları da sağlaması kaydıyla, alımın personel çalıştırılmasına dayalı olduğunun kabul edilmesine,” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Bakırköy İlçesi Park ve Yeşil Alan Yenileme Yapım İşi”, miktarı (fiziki) ve türünün “8 Adet çocuk parkında 119 kalem yapısal peyzaj, elektrik, sulama sistemi, oyun grubu yenileme yapım işleri”, işin süresinin “518 takvim günü” olarak belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde;

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Ölçü Birimi

Miktarı

El ile yumuşak toprak kazılması

metreküp

200

Makine ile yumuşak ve sert toprak kazılması (serbest kazı)

metreküp

2.500

Nervürlü çelik hasırın yerine konulması 1,500-3,000 kg/m2 (3,000 kg/m2 dahil)

ton

10,098

Kuvars-korund agregalı (gri) yüzey sertleştirici ve kür uygulaması (taze betonda)

metrekare

3.300

Ø 100 mm anma çaplı, pvc esaslı koruge drenaj borusunun temini ve yerine döşenmesi

metretül

50

135 mm kalınlığında yatay delikli tuğla (190 x 135 x 190 mm) ile duvar yapılması

metrekare

50

8 cm yüksekliğinde beyaz çimentolu buhar kürlü beton parke taşı ile döşeme kaplaması yapılması (her ebat, renk ve desende)

metrekare

500

Parke,Beton Plak,Adi Kaldırım Ve Blokaj Sökülmesi

metrekare

2.500

Şantiye dışına kamyonla kazı malz. ve moloz nakli

ton

5.620

Çok Renkli Yerinde Dökme Kauçuk Zemin Kaplaması Yapılması

metrekare

3.400

3 cm Kalınlıkta EPDM Kauçuk Mulch Temini ve Döşenmesi

metrekare

2.000

Akrilik Zemin Kaplama Yapılması (Cushion Sistem)

metrekare

2.000

Döküm Bank Temini ve Montajı

adet

200

Fiber Panyalı Tek Direkli Çemberli Basket Potası Temini ve Montajı

adet

8

Basketbol Çemberi Temini ve Montajı

adet

20

Metal Çöp Kovası Temini ve Montajı

adet

50

Makina İle Kök Sökme ( 30-50 cm. çapındaki ağaçların kökleri)

adet

50

Plastik vana kutusu dik dörtgen 380x540x300 mm.

adet

70

Dış Çap ø32 mm PE100 sınıfı SDR 17 serisi PN 10 polietilen boru (bina dışında toprağa döşenmesi polietilen boru montaj malzemesi bedeli dahil)

metre

500

Pirinç, preste imal edilmiş teflon, (P. T. F. E.) contalı, 25 Ø mm, 1" tam geçişli, vidalı küresel vana (TS 3148)

adet

20

Pirinç, preste imal edilmiş teflon, (P. T. F. E.) contalı, 40 Ø mm, 1 1/2" tam geçişli, vidalı küresel vana (TS 3148)

adet

30

Demir-ağaç direklerde 2 × 40 w. Fluoresant aydınlatma armatürleri

adet

50

TS 1178 IEC 60502'ye uygun 1kv yeraltı kablo.kolon ve besleme hattı 4*10 /10 mm2 yvoy (nyry): yvşçv (nyfgby) (TS IEC 60502-1+A1)

metretül

500

Rotor Tip Pop-Up Spring (1/2")

adet

360

Solenoıd vana Ø 40 mm.

adet

150

Pilli Kontrol Ünitesi (Dört İstasyonlu)

adet

20

Halojen ampullü projektör: mhpr - 400 w simetrik reflektörlü (ts 8702 en 60598-2-5 ve ts en 60598-2-5)

adet

100

Makina ile Kök Sökme ( 30-50 cm. çapındaki ağaçların kökleri)

adet

50

Makina İle Kök Sökme (50-80 cm. çapındaki ağaçların kökleri)

adet

100

Hazır kültür çimi temini ve serilmesi

metrekare

16.200

4'lü karışım bitkisel toprak temini ve serilmesi

metreküp

1.200

Buxus sempervirens (boy: 25-30 cm)

adet

200

Cupressocyparis leylandii (H:180-200 cm)

adet

200

İki Kuleli Oyun Grubu Temini ve Montajı

adet

7

İkili Salıncak Temini ve Montajı

adet

15

Tekli Tahterevalli Temini ve Montajı

adet

14

Açık Alan Spor Aletleri Temini ve Montajı (10'lu Grup)

takım

20

Binek Aracı Çalıştırılması (Şoförsüz,Yakıt Dahil)

ay

68

Çift Kabinli Kamyonet Çalıştırılması (Şoförsüz,Yakıt Dahil)

ay

17

gibi toplam 119 kaleme yer verildiği,

Birim Fiyat Poz Tariflerinde;

Poz No

118

Tanımı

Binek Aracı Çalıştırılması (Şoförsüz, Yakıt Dâhil)

Birimi:

ay

Tarifi

Kontrollük ve müdürlük hizmetinde çalıştırılmak üzere 2019 ve üzeri model, otomatik vites, dizel yakıtlı en az 1.298cc motor hacminde, klimalı, tüm camlar otomatik, ABS Fren Sistemine ve uzaktan kumandalı merkezi kilit sistemine sahip binek aracının amortisman, yedek parça, tamir, bakım, sermaye faizi, yakıt, trafiğe çıkması için gerekli sigorta, kasko, muayene ve diğer tüm giderler yükleniciye ait olacak şekilde yüklenici kârı dahil hesaplanan bir aylık çalıştırılması ücretidir.

ÖLÇÜ: Aylık çalıştırılan binek aracı adedi üzerinden hesaplanır.

NOT: Araç yakıt masrafı aylık ortalama 3 depo (kullanım km’si ortalama 1.500 km/ay) olacak şekilde yükleniciye aittir.

Poz No

119

Tanımı

Çift Kabinli Kamyonet Çalıştırılması (Şoförsüz, Yakıt Dahil)

Birimi:

ay

Tarifi

Müdürlük hizmetinde çalıştırılmak üzere 2017 veya üzeri model, klimalı, çift kabinli, asgari 1470 kg kapasiteli çift kabinli kamyonetin amortisman, yedek parça, tamir, bakım, sermaye faizi, yakıt, trafiğe çıkması için gerekli sigorta, kasko, muayene ve diğer tüm giderler yükleniciye ait olacak şekilde yüklenici kârı dahil hesaplanan bir aylık çalıştırılması ücretidir.

ÖLÇÜ: Aylık çalıştırılan kamyonet adedi üzerinden hesaplanır.

NOT: Araç yakıt masrafı aylık ortalama 3 depo (kullanım km’si ortalama 1.500 km/ay) olacak şekilde yükleniciye aittir.

ifadelerine yer verildiği,

İhale dokümanının içerisinde 8 adet parkın ölçeklendirilmiş planı ve bu parklar içerisinde oyun gruplarının, spor aletlerinin, zemin türlerinin gösterildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde

“23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet

Pozisyonu

Mesleki Ünvanı

Mesleki Özellikleri

1

Şantiye Şefi

Peyzaj Mimarı

En az 3 yıl deneyimli

1

Teknik Personel

İnşaat Mühendisi

En az 3 yıl deneyimli

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

Adet

(Mesleki ünvan) için

TL/Gün

1

Peyzaj Mimarı

250

1

İnşaat Mühendisi

250

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Özel Hükümler” başlıklı bölümünde “2) Sözleşme kapsamında yüklenici tarafından çalıştırılan personelin tamamı yazlık ve kışlık olarak İdarenin onay vereceği tipte iş elbisesi giymek zorundadır. İş elbiselerinde Bakırköy Belediyesi’nin logosu, ismi ve Park ve Bahçeler Müdürlüğü ibaresi olacaktır.

…

11) Yüklenici yeşil alan sulamalarında, sulama süresinde alanda bir sorumlu bulunduracak, uyarıcı levhalarla sulama çalışması yapıldığını ve kazaya sebebiyet vermemek için sürücülerin yavaş seyretmeleri gerektiği yönünde uyarılmasını sağlayacaktır.

12) Yüklenici orta refüj ve kavşak sulamalarında mevsimsel iş yoğunluğunu dikkate alarak hassas davranılmasını; yolların ıslanmasına engel olunmasını ve sulamanın trafiğin yoğun olmadığı saatlerde yapılmasını, sulama yapıldığını belirten uyarıcı levha ve işaretlerin mutlak surette sürücülerin görebileceği yerlere konulmasını sağlayacaktır.

13.Yüklenici parklarda ve refüjlerde motorlu tırpan ile yapılacak biçimlerde sürücü ve araçlara zarar verecek taş, toprak gibi cisimlerin sıçramasından oluşacak zararlardan sorumludur. Bu nedenle üçüncü şahısların gördüğü zararı ivedilikle karşılayacaktır.

…

31) Yüklenici kılık kıyafeti düzgün, sunduğu belgeler ve nitelikleri bakımından yaptığı işe uygun, İdareyi iyi temsil edebilecek, İdarenin onay verdiği personeli çalıştıracaktır.

…

35) Yüklenici personeli, çalışmalarında mesai saatlerine mutlak riayet edeceklerdir. Mazeretsiz işe gelmeyen ya da geç gelen; işyerinden/görev yerinden izinsiz ayrılan ve bu durumları alışkanlık haline getiren işçinin durumu yükleniciye bildirilecektir. Yükleniciye bildirilen personelle ilgili işlem 3 (üç) gün içerisinde yerine getirilecek ve İdareye bilgi verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form’da ön proje ile ihaleye çıkıldığı, gerekçe bölümünde ise “İhale kapsamında yapılacak işlerin arazi ve iklim koşullarına bağlı olarak uygulama zamanı ve iş kalemi miktarları değişebilen yeşil alan yapım işleri içermesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılmadan ön projeler üzerinden ihale çıkılması gerektiğinden… ” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.

696 sayılı KHK uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımından kastın ise niteliği gereği süreklilik arz eden, personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu alımlar olduğu, 30.01.2018 tarih ve 2018/DK.D-19 sayılı Kurul kararı ile anılan kriterlerin formüle edildiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının anılan maddelerinden ihale konusu işin adının “Bakırköy İlçesi Park ve Yeşil Alan Yenileme Yapım İşi” olarak belirtilmesine rağmen ihale konusu işin içeriğinde yeni oyun grubu ve spor aletlerinin temini ve montajı, pilli Kontrol Ünitesi (Dört İstasyonlu), Solenoıd vana Ø 40 mm. gibi mal alımı kapsamına girebilecek işler ile Özel Teknik Şartname’nin 11, 12 ve 13’üncü maddelerinde yer alan orta refüj ve kavşak sulama, parklarda ve refüjlerde motorlu tırpan ile biçim yapılması gibi hizmet işlerinin bir arada bulunduğu, ihale konusu işin süresinin 518 gün olarak belirlenmesi karşısında refüj sulama ve biçme işlerinin niteliği itibariyle işinin süreklilik arz ettiği ve bu yönüyle park bakım onarım/yeni oyun ve spor parkı yapımı işinden ayrıldığı, birim fiyat teklif cetvelinin 51 ve 52 numaralı satırlarında yer alan bitki ve ağaç dikimleri ile 46,47 ve 48 numaralı satırlarında yer alan ağaç söküm işlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 64.1’inci maddesi uyarınca hizmet alımı niteliğinde olduğu, teknik personel dışında personel sayısına ilişkin bir belirlemede bulunulmadığı, ancak idarenin onay vereceği personelin çalıştırılabileceği, personelin mesai saatlerine mutlak riayet edeceği, mazeretsiz işe gelmeyen ya da geç gelen personelin durumunun yükleniciye, hakkında işlem yapılmak üzere bildirileceği gibi personele ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

İhale konusu iş kapsamında park ve bahçe bakım onarımı, yeşil alan, orta refüj ve kavşakların sulanması, ağaçların sökülmesi, tırpanlama yapılması, fidan ve ağaç dikilmesi gibi işlerin yer aldığı görülmekte olup 696 sayılı KHK uyarınca bu işler için belediyeler tarafından alım yapılamayacağı açıktır.

İhale dokümanı içerisinde yer alan parklara ait planlarda ise dökme kauçuk, yeşil alan, ağaç, duvar, oyun grubu ve spor aleti gibi bölgelerin belirlendiği, kesit, görünüş ve profillerin belirtilmemesi, çizimlerin bir veya birkaç çözümü içeren nitelikte olmaması nedeniyle ön proje niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede parklara ait planlardan, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ve mal niteliği taşıyan hangi kalemin hangi sahada kullanılacağı anlaşılamamaktadır.

Yapılan tespitler çerçevesinde işin bütününe bakıldığında; süreklilik arz eden ve hizmet işi niteliğinde olan işlerin yanında malzeme+montaj şeklinde ihaleye çıkılabilecek oyun grubu ve spor aleti mal alımlarının bulunduğu, bunların yanında kazı yapılması, parke taşı döşenmesi gibi oyun alanı/park yapım işi kapsamına girebilecek işlerin de ihale kapsamında yer aldığı görülmektedir. Park yapım işinin zemini ile bir bütün olarak yapılacağı ve bu çerçevede bir yapım işini oluşturabileceği düşünülse dahi, bu kez de doküman içerisindeki planlardan nerede kullanılacağı anlaşılamayan Rotor Tip Pop-Up Spring, Pirinç, preste imal edilmiş teflon, (P. T. F. E.) contalı, 25 Ø mm, 1" tam geçişli, vidalı küresel vana (TS 3148) gibi mal kalemlerinin yapım işi ile bağlantısı kurulamamaktadır.

Bu itibarla ihale konusu işin içeriğinde mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin bir arada bulunduğu, bu durumun farklı Uygulama Yönetmelikleri çerçevesinde belirlenmesi gereken yeterlik kriterlerinin tespitini etkileyeceğinin açık olduğu değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Yapılan tespitler çerçevesinde ihalenin kısmi teklife açık gerçekleştirilip gerçekleştirilmemesi yahut konsorsiyumların katılımına açılıp açılmamasının da ilave değerlendirme yapılmasını gerektirmediği anlaşılmaktadır.

3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait ihale ilanının 14’üncü maddesinde “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

118 poz numaralı “Binek Aracı Çalıştırılması (Şoförsüz, Yakıt Dâhil)” ile 119 poz numaralı “Çift Kabinli Kamyonet Çalıştırılması (Şoförsüz, Yakıt Dahil)” kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı açıktır. Kaldı ki ihale ilanına göre ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması mümkün değildir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında tabela, deney, laboratuar testi istenmesine yönelik herhangi bir düzenleme yer almadığı, basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince, kendi tecrübeleri çerçevesinde, işin türü, miktarı, işin yapılacağı yer gibi unsurları dikkate alarak bahse konu unsurlara ilişkin maliyet öngörebileceği, bu nedenle ihale dokümanının mevcut halinin teklif verilmesine engel oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

5) Başvuru sahibinin 6'ncı ve 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde“Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.

29.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerlerde, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların bulundukları şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya yapı denetim görevlisinin kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

(2) Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işi yürütecek bir isteklinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, istekli tarafından itirazen şikayete konu edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu, yukarıda yer verilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 35’inci maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin haklarına ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu, isteklilerin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince, kendi tecrübeleri çerçevesinde, ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak bahse konu unsurlara ilişkin maliyet öngörebileceği, bu nedenle ihale dokümanının mevcut halinde yer alan düzenlemelerde ve bahse konu unsurlara ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasında isteklilerin teklif verilmesine engel teşkil eden bir hususun bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Özel Teknik Şartname’de “1. İdare tarafından firmaya yer teslimi yapıldıktan sonra park ve yeşil alanlarda meydana gelen bozulmalar yüklenici firmanın sorumluluğundadır. Yüklenici bozulmayı gidermekle ve İdareye bu hususu bildirmekle sorumludur.

…

11. Yüklenici yeşil alan sulamalarında, sulama süresinde alanda bir sorumlu bulunduracak, uyarıcı levhalarla sulama çalışması yapıldığını ve kazaya sebebiyet vermemek için sürücülerin yavaş seyretmeleri gerektiği yönünde uyarılmasını sağlayacaktır.

12.Yüklenici orta refüj ve kavşak sulamalarında mevsimsel iş yoğunluğunu dikkate alarak hassas davranılmasını; yolların ıslanmasına engel olunmasını ve sulamanın trafiğin yoğun olmadığı saatlerde yapılmasını, sulama yapıldığını belirten uyarıcı levha ve işaretlerin mutlak surette sürücülerin görebileceği yerlere konulmasını sağlayacaktır.

13.Yüklenici parklarda ve refüjlerde motorlu tırpan ile yapılacak biçimlerde sürücü ve araçlara zarar verecek taş, toprak gibi cisimlerin sıçramasından oluşacak zararlardan sorumludur. Bu nedenle üçüncü şahısların gördüğü zararı ivedilikle karşılayacaktır.

…

17. İş makinelerinin nakilleri mutlaka standartlara uygun koruma aracı eşliğinde ve gerekli tedbirler alınarak yapılacaktır.

18. İşçi nakillerinde can güvenliğine azami derecede riayet edilecektir. İşçi nakli mutlaka personel taşımaya uygun araçlarla yapılacaktır.

19. Yüklenici bakım ve onarım çalışmalarında çalıştırılacak işçilerin ve diğer görevlilerin o işin yapımının gerektirdiği her türlü koruyucu malzeme ve donanıma sahip olarak (baret, iş eldiveni, maske vs.) çalıştırılmasını sağlayacak; işin gerektirdiği donanıma sahip olmayan personele kesinlikle iş vermeyecektir.

20. Yüklenici havuzlarla ilgili olarak yapılacak bakım ve temizlik çalışmalarında bakım ve temizlik ekiplerinin yanında mutlak surette bir elektrikçi bulunduracaktır. Elektrikçi olmadan havuzlarda bakım ve temizlik çalışması yapılmayacaktır.

21. Yüklenici çalışma sahalarında meydana gelebilecek kazalarda ve herhangi bir olumsuzluk anında olayla ilgili raporları ivedilikle Müdürlüğe bildirecektir.

…

25. Yüklenici çalışanların güvenliği için hiçbir ihtar ve ikaza gerek kalmadan her türlü emniyet tedbirlerini zamanında alacaktır.

26. Yüklenici işyeri ve işçi güvenliğini tüm çalışanlarına öğretmekle görevli ve aynı zamanda sorumludur.

27. Yüklenici taahhüdün ifasında gerek ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlikten, gerekse eğitimsizlik veya herhangi bir sebeple vuku bulacak kazalardan sorumlu olacaktır.

28. Yüklenici İş Kanununun, işçi sağlığı ve işçi güvenliği tüzüklerine göre işçi sağlığını korumak üzere her türlü sağlık tedbirini sağlayacak ve tehlikeli şartlar altında çalışmasına meydan vermeyecektir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Anılan düzenlemelerin idarenin kanuni yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı açık olmakla birlikte, yukarıda yer verildiği üzere, yüklenicinin kendi bünyesinde çalıştırdığı personelin sorumlu olduğu gibi, işin çalıştırdığı personel vasıtasıyla dokümana uygun olarak yerine getirilmesinden doğrudan sorumlu olduğu aşikardır. Dolayısıyla, basiretli bir tacirin ihale konusu iş kapsamında çalıştıracağı personelden kaynaklanacak her türlü zarardan sorumlu olduğunu bilerek teklif vermesi gerektiği göz önüne alındığında, yüklenicinin sorumluluklarına ilişkin olarak yapılan doküman düzenlemelerinde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7) Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların hakları ve çalışma şartları” başlıklı 34’üncü maddesinde “(1) Yüklenici, yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine uygun olarak, işe aldığı her işçiye, personele ve teknik elemana, bunların adını ve soyadını, işe giriş tarihini, ücretini ve ücretin ödeneceği tarihi gösteren, kendisi veya vekili tarafından imzalanmış usulüne uygun bir karne vermek zorundadır. Ücret miktarı ve ödeme tarihi değişmedikçe bu karne geçerli sayılır. Değişiklik olduğu takdirde yüklenici çalışanlarına verdiği karneyi bu esasa göre, yedi gün içinde değiştirmek zorundadır. Bu yeni karnede önceki bilgilere ilave olarak yeni karnenin geçerlik tarihi mutlaka yazılır.

(2) Yapı denetim görevlisi iş yerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yükleniciler tarafından ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek ücretleri ödenmeyen varsa yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenici hakedişinden ödenmesini sağlayacaktır. Bunun için yüklenicinin hakediş istemesi üzerine bu istek ve hakedişin ödeneceği tahmini tarih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36 ncı maddesinde yazılı olduğu şekilde ilan olunur. İlanın yapıldığı, yapı denetim görevlisinin ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir sureti hakedişin ödeme yerine gönderilir.

(3) Yükleniciden alacağı olan işçi, personel ve teknik elemanlar, ilan tarihinden başlamak üzere bir hafta içinde yapı denetim görevlisine başvurabilirler. Alacaklar, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

(4) Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir, bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir. (5) Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıdaki fıkralarda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

(6) Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve idareci personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer suretini, bordroların düzenlenme tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, yapı denetim görevlisine verecek ve bu bordrolarda teknik ve idareci personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

(7) Bu tür alacakların tümü para ile ödenir. Para yerine kısmen de olsa marka veya başka bir şeyin kullanılması usulü, yüklenicinin kantinlerinde paradan başka herhangi bir şeyin para yerine kullanılması yasaktır.

(8) Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, bu işkolunda veya meslekte aynı veya benzer iş için toplu sözleşme veya mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı veya benzer bir iş için toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilenlerden veya yüklenicinin bulunduğu işkolu ve meslekteki benzer işverenlerin verdiği genel seviyeden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yükleniciler bu çalışma şartlarının sağlanması için gerekli tedbirleri alacaktır. İş sahibi idare de sözleşmenin devri halinde işi devir alan yüklenicinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlayacak gerekli tedbirleri alacaktır.

(9) Yüklenicinin sekizinci fıkrada belirtilen çalışma şartlarına uymaması veya bu şartları uygulamaması halinde 47 inci madde hükümleri uygulanır.” açıklaması yer almaktadır. Yapılan inceleme neticesinde, anılan düzenlemelerin idarenin kanuni yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı açık olmakla birlikte başvuruya konu ihalenin konusunun yapım işi olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 29.1’inci maddesinde “Yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda, Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, yukarıda yer verilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların hakları ve çalışma şartları” başlıklı 34’üncü maddesinde çalışanların hakları ve çalışma şartlarına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, isteklilerin tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve ihale dokumanı düzenlemelerini dikkate alarak oluşturmaları gerektiği dikkate alındığında mevcut dokuman düzenlemelerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’nci maddesinin (2)’nci fıkrasında “Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin (8)’inci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir…” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından poz tariflerinin hatalı olduğu iddia edilmekle birlikte gerek idareye sunulan şikayet dilekçesinde gerek Kurum’a sunulan itirazen şikayet dilekçesinde toplam 119 adet poz tarifinden hangisinin hangi gerekçe ile hatalı olduğuna dair bir gerekçe belirtilmemiştir.

Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği (ve idarece şikâyete verilen cevapta yer alan) hususlarla sınırlı olduğu, Kurum’un uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisinin bu yönde olduğu, ihale komisyonlarının yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin dilekçesinde ileri sürdüğü hususların somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığı anlaşıldığından, başvurunun uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

9) Başvuru sahibinin 12,13,14,15 ve 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 12,13,14,15 ve 16’ncı iddiasının 29.06.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 12.07.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 29.06.2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 12.07.2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.