BAŞVURU SAHİBİ:

Asil Kurumsal Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- CPR Kurumsal Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bayrampaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/649286 İhale Kayıt Numaralı “Spor Merkezlerine Part-Time Eğitmen” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bayrampaşa Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 09.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Spor Merkezlerine Part-Time Eğitmen” ihalesine ilişkin olarak Asil Kurumsal Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- CPR Kurumsal Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 25.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2021 tarih ve 57830 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2037 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Özyüce Turizm Sey. Paz. Tic. Ltd. Şti.nin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ve bu gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… İfade eder.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Spor Merkezlerine Part-Time Eğitmen

b) Miktarı ve türü:

14 Ay Süreli ve Toplam 32 Kalem Spor Merkezlerine Part-Time Eğitmen Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bayrampaşa İlçe Sınırları içinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Şartname Bayrampaşa Belediyesi İşletme Ve İştirakler Müdürlüğü (Spor İşleri Birimi) Bünyesinde Yürütülen 5393 Sayılı Belediye Kanununun 14.Maddesine İstinaden Bayrampaşa Halkının Ve Gençlerinin Sağlıklı Bir Yaşam İçin Spor Etkinlikleri Ve Aktiviteleri Kazandırılması Amaçlanmaktadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmetin Tanımı” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bayrampaşa İlçesindeki Vatandaşlara Yönelik Bayrampaşa Belediyesi Semih Erdem Spor Salonunda Olmak Üzere Basketbol, Çocuk Jimnastiği, Step –Aerobik, Pilates, Karete Vb. Spor Dallarında Eğitim Ve Beceri Kazandırmak.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin Spor Merkezlerine Part-Time Eğitmen işi olduğu, Teknik Şartname’de ise ihale konusu hizmetin Bayrampaşa ilçesindeki vatandaşlara yönelik basketbol, çocuk jimnastiği, step–aerobik, pilates, karete vb. spor dallarında eğitim ve beceri kazandırmak olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalenin 09.11.2021 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 17.11.2021 onay tarihli ihale komisyonu kararında 3 isteklinin teklifinin değişik gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin Özyüce Turizm Sey. Paz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Asil Kurumsal Hiz. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.- CPR Kurumsal Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Özyüce Turizm Seyahat Pazarlama Ticaret Limited Şirketi’nin faaliyet konusuna ilişkin olarak, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada, 28.12.2015 tarihli ve 8977 sayılı, 12.01.2018 tarihli ve 9493 sayılı, 11.10.2019 tarihli ve 9928 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun yer aldığı, en son yayımlanan 11.10.2019 tarihli ve 9928 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun “1-Personel taşımacılığı okul ve öğrenci servis organizasyonu yapmak, hac ve umre organizasyonları düzenlemek yurt içinde ve yurt dışında yük ve yolcu taşımacılığı yapmak ve bunlarla ilgili yazıhaneler açmak, acentelikler, bürolar açmak, irtibat buraları kurmak, düğün, nişan, cenaze gibi törenlere her türlü araç ve vasıta temin etmek. Konusu ile ilgili olarak devlet işletmeleri ile özel işletmelerin yolcu personel ve yük taşımacılığı işlerini yapmak, ihalelerine katılabilmek ve iştirak edebilmek, Karayolu ile yurtiçi ve yurtdışı yük ve yolcu nakliyesi yapmak yaptırmak ve bu işler için nakil vasıtaları kiralamak satın almak kiraya vermek, Turistik tesisleri kurmak kurulu olanları işletmek yurt içinde yurtdışında turistik organizasyonlarda bulunmak, turlar ve geziler Şirket Turizm ile ilgili konularda faaliyette bulunmak üzere arsa arazi kiralayabilir, satın alabilir bu arsa ve arazilerde turistik tesisler kurabilir faaliyette bulunan işletmelere ortak olabilir.1618 sayılı seyahat acenteleri ve seyahat acenteleri birliği kanunu hükümlerine uygun olarak seyahat acentesi kurabilir. Turistik amaçlı olarak yerli ve yabancı turistlere ulaştırma konaklama, gezi spor ve eğlence imkanları sağlamak amacı ile her türlü faaliyet ve organizasyonda bulunabilir. Bu amacına uygun yurtiçi ve dışı turlar düzenleyebilir

2-Yurt içinde ve yurt dışındaki tüm özel ve resmi kuruluşların, belediyelerin, toplu konut ve sitelerin, sanayi ve tarım fabrikalarının, plaza ve iş merkezlerinin iç mekan ve dış çevre temizliği ile cadde, sokak temizliği ve çöp toplama hizmetlerini yapmak, çöp imha ve arıtma-ayıklama tesisleri kurmak. Her türlü temizlik madde ve malzemeleri ile temizlik makinelerini almak, satmak. Her türlü ev, iş hanı, bina, iş merkezi, otel, toplu konut, resmi ve özel hastanelerin, her türlü açık alanların, haşere, sürüngen ve kemirgen kontrolünü ve ilaçlamasını yapmak. Haşere ilaçlamasında kullanılan ilaçların, makine ve ekipmanların alımı, satımı, ithalatı ve ihracatını yapmak.

3-Her türlü inşaat taahhüt işleri; konut, işyeri, ticarethane inşaatlarını yapmak, satmak, kendi hesabına arazi ve arsalar almak bunlar üzerinde veya başkalarına ait arsa ve araziler üzerinde kat karşılığı binalar yapmak. Yurt içinde ve yurt dışında her türlü resmi ve özel sektöre ait inşaat taahhüt ve montaj işleri yapmak ve müstakil konut, iş hanları, fabrikalar, yollar, baraj ve göletler, park ve bahçe düzenlemeleri ve turistik tesisler, tatil köyleri inşa etmek ve kiraya vermek.

4-Yurt içinde ve dışında her nevi kara, hava ve deniz nakil vasıtaları ile yük ve eşya taşımacılığı, nakliye komisyonculuğu yapmak. Tüm resmi ve özel sektöre ait her türlü basılı yayın kitap, dergi ve gazetelerin paketleme, tasnif pazarlama ve dağıtımını yapmak, bu hizmetleri için gerekli tesisleri kurmak, işletmek, kiraya vermek.

5-Her çeşit canlı hayvan alımı, satımı, pazarlamasını, ithalat ve ihracatını yapmak. Her türlü eti yenebilir, canlı hayvanların usul ve esaslar dahilinde kesimi yapmak .Besicilik ve hayvan yetiştiriciliği yapmak. Her türlü besihane, kuluçhane, kesimhane, derihane, tabakhane, hayvani yağ eritme tesisi, buzhane ve soğuk hava tesisleri, mezbaha, kiralayabilir ve işletebilir.

6-Her türlü açık-kapalı otopark hizmeti vermeye alım-satım- kiralama yapmaya, araç yıkama işleri kurmak, işletmek. kiraya vermek işlerini yapabilir.

7-Her türlü tehlikeli olmayan evsel atık ve hayvansal atığın toplanarak solucanlar ve fermantasyon üniteleri ile organik gübre, solucan gübresi ve kompost üretimi yapmak, paketlemek, yurt içi ve yurt dışına pazarlamak; geri kazanım ve organik gübre üretme tesisleri kurmak, projelendirmek ve danışmanlığım yapmak. Her türlü canlı hayvan, solucan, sürüngenlerin, üretimi, alımı, satımı, ihracatı, ithalatını yapmak. Bu ürünlerin üretimi için entegre tesisler kurmak ve Lüzumlu menkul ve gayrimenkulleri satın alabilir, satabilir, kiralayabilir ve kiraya verebilir, bunlar üzerinde ayni ve şahsi her türlü haklan tesis edebilir, ipotek alabilir, ipotek verebilir ve ipotekleri fek edebilir. Her türlü petrol, petrol türevleri; benzin, motorin, gaz yağı, fuel oil, solvent, jet yakıtı gibi akaryakıt ile madeni yağlar, gresler vb. alımını, satımını yapmak, yükleme, boşaltma, depolama, dağıtım, dolum tesislerini kurmak. Akaryakıt istasyonları açmak, işletmek, yıkama yağlama servis istasyonları kurmak. Petrol ofisi ve benzeri kuruluşların bayiliğini almak, Her türlü sıvılaştırılmış petrol gazi (LPG), oksijen gazı, eton, argon, helyum ve diğer asal gazların taşlanması, depolanması, muhafazası, dolum tesislerinin kurulması. LPG satış istasyonları açmak. Servis hizmetlerinde bulunmak. Benzin ile çalışan araçların LPG’ye dönüşümünü yapmak, bunun için kullanılacak her türlü malzemenin ithalatını, ihracatım yapmak. Her nevi tüp gaz alım satımı yapmak, tüp gaz bayiliği almak ve vermek-Amaç ve konusu ile ilgili olan veya bu faaliyetleri için faydalı bulunan ihtira haklan ve beratları, marka, patent, teknik yardım, ticaret ünvanı, imtiyaz ve ruhsatnameler ile bunun gibi diğer fikri ve sınai mülkiyet haklarını devir alabilir. Kullanabilir. Teminat olarak gösterebilir. Kiralayabilir.-Amaç ve konusu ile ilgili işleri yapan gerçek ve tüzel kişilerle şirketler kurabilir. Kurulmuş ve kurulacak şirketlere iştirak edebilir. Yabancı ve yerli kurulmuş ve kurulacak gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapabilir. Yurtiçi ve yurt dışındaki gerçek ve tüzel kişilerden acentelik, temsilcilikler, servisler, bayilikler alır veya verebilir.-Amaç ve konusu ile ilgili ihracata dönük pazarlama faaliyetinde bulunabilir. Yurtiçinde ve dışında sergi ve Fuarlara katılabilir. Gerçek ve Tüzel kişilerle Kamu İktisadi teşebbüsleri, Resmi devlet daireleri ve askeri idare tarafından açılan ihalelere katılır. Bu hususta gerekli akit ve sözleşmeler yapar.-Amaç ve konusu ile ilgili ekonomik organizasyon, müşavirlik ve fizibilite çalışmaları yapabilir. Şirketin işleri için iç ve dış piyasalardan uzun orta ve kısa vadeli istikrazlar akdetmek, emval ve kefalet kredileri, emtia, akredatif, yatırım kredileri, açık krediler ve benzeri kredileri temin etmek gibi işlemlerde bulunabilir. Yukarıda gösterilen konulardan başka ileride şirket için faydalı ve gerekli görülecek başka işlere de girişilmek istendiği takdirde ortaklar kurulu kararı teklifi ve bu doğrultuda karar alındıktan sonra şirket bu işleri de yapabilecektir.-Şirket menkul ve gayrimenkullerinin gerek şirket ortaklarının ve temsilcilerinin gerekse üçüncü gerçek ve tüzel kişilerin borçlarının teminatına ipotek ve rehin verebilir. Şirket her türlü menkul ve gayrimenkullerini kiralayıp, kiraya verebilir alıp satabilir. Üçüncü kişilerin (özel veya tüzel) kuruluşların kullanacağı kredilerin borcu için ipotek verebilir. Her türlü menkul ve gayrimenkulleri ipotek rehin intifak kira sükna gibi ayni ve şahsi haklar ile mülkiyetin gayri ayni haklarını iktisap ve izaa edebilir. Bu hakların tapu siciline şerh ve lüzumunda fek edebilir. Ana sözleşme değişikliği niteliğinde olan işbu kararın uygulanabilmesi için Sanayi ve Ticaret Bakanlığından izin alınması gereklidir.” şeklinde ifade edildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek“ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu anlaşılmış, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Özyüce Turizm Seyahat Pazarlama Ticaret Limited Şirketi’nin bahsi geçen ticaret sicil gazetesinde yer alan şirket ana sözleşmesi incelendiğinde, şirketin unvanının “Özyüce Turizm Seyahat Pazarlama Ticaret Limited Şirketi” olduğu, ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin amaç ve konu başlıklı maddeleri dikkate alındığında tüzel kişiliğin genel olarak “taşımacılık, organizasyon, temizlik, inşaat, canlı hayvan alımı, satımı, açık-kapalı otopark işleri ile her türlü tehlikeli olmayan evsel atık ve hayvansal atığın toplanarak işletilmesi” alanında faaliyet gösterdiği ve anılan istekliye ilişkin “amaç ve konu”lar arasında ihale konusu iş nev’inden (spor merkezlerine eğitmen hizmet alımı, eğitim, kurs vb.) herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden ulaşılan anılan istekliye ait diğer Ticaret Sicili Gazetelerinde yer alan ilanlarda da ihale konusu alanda faaliyette bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilgiye rastlanılmamıştır.

Bu durumda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin faaliyet konuları arasında ihale konusu işe ilişkin herhangi bir faaliyet alanının bulunmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

B)İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Özyüce Turizm Sey. Paz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.