17.05.2012tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[668].(0085)/2012-11Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Büyükşehir BelediyesiBaşkanlığı tarafından 16.01.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Halk Sağlığı Alanında Haşere Mücadelesi İçin Malzemeli İlaçlamaHizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kontrol Kimya İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 30.01.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.02.2012tarih ve 5849sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından 2011/200330 İKN'li “Halk Sağlığı Alanında Haşere Mücadelesi İçin Malzemeli İlaçlama Hizmet Alımı İşi” ihalesinin 16.01.2012 tarihinde yapıldığı, 2012/268 sayılı ve 20.01.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin Biopest Çevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, aşağıda belirtilen nedenlerle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin firmaları üzerinde bırakılmasının gerektiği,

1 ) BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında sunduğu Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından düzenlenen iş bitirme belgesi ile ilgili olarak, 2009/189587 İKN’li ve 19.02.2010 tarihinde Ankara Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’nın, “A.B.B Mücavir Alan ve Bu Alana Bağlı Pasif Dipersiyon Alanlarda Vektör Mücadelesi Hizmeti Alım İşi” ni ihale ettiği, söz konusu işin Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’ ye verildiği ve ihale konusu işin sadece bir yıllık işçilik kısmının ise, 2010/ 25265 İKN’li ve 10.03.2010 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3 üncü maddesinin (g) benti gereğince Kamu İhale Kanunu’na tabi olmayan hizmet alımı ihalesi ile, BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti.’ye bırakıldığı ve gerçekleştirilen bu işe ilişkin olarak Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından ilgili iş bitirme belgesinin düzenlendiği, ancak ilgili iş deneyim belgesinin, işin esas sahibi olan Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenmesi gerektiği, işin yüklenicisi sıfatını taşıyan Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’nin bu iş ile ilgili alt yüklenici çalıştırılması sebebiyle düzenlemesi gereken alt yüklenici sözleşmesini Ankara Büyükşehir Belediyesi’ne onaylatması gerekirken onaylatmadığı, söz konusu işin kesin kabulünün henüz yapılmamış olduğu ve işin 2014 yılının ortalarında sona erdiği, dolayısıyla bu işin yüklenicisi olan Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’nin henüz iş bitirme belgesi almaya hak kazanamadığı, sonuç olarak BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında sunduğu Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından düzenlenen iş bitirme belgesinin işin esas sahibi olan Ankara Büyükşehir Belediyesi tarafından düzenlenmediği ve itirazen şikâyet konusu olan ihalede iş bitirme belgesinin konusunu oluşturan işçilik hizmetinin benzer iş tanımına uygun olmadığı,

2 )BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu, katı larvasitler granül formülasyonunda, tablet formülasyonunda ve briket formülasyonundaki larvasit biyosidal ürünlerin, Ko-rusan Çevre Koruma Kimyasalları Ltd. Şti. firmasına adına ruhsatlı olduğu, söz konusu ürünlerin, ürün garanti belgesinin ve yetkili satıcılık belgesinin, Ko-rusan Çevre Koruma Kimyasalları Ltd. Şti. firma yetkilisi Mehmet Haluk Alkaç tarafından imzalandığı, bu kişinin daha önce katılmış olduğu bir ihaleden dolayı hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58 inci maddesi gereğince kamu davası açıldığı, ilgili mevzuat gereğince bu kişilerin ceza kovuşturmasının sonuna kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları hükmüne aykırı olarak, Mehmet Haluk Alkaç tarafından imzalanan belgelerle birlikte ilgili kişinin itirazen şikâyet konusu ihaleye dolaylı yoldan katılmış olduğu, dolayısıyla bu durumun mevzuata aykırı ve imzalanan belgelerin geçersiz olduğu,

3)BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu, % 20 Thiamethoxam (Oksodiazin türevler ve agrokimyasal maddeler) aktif maddesi içeren Slayer WG ticari isimli biyosidal ürünün, Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı olan bir ürün olmasına rağmen, içeriğinde yer alan Thiamethoxam (Oksodiazin türevler ve agrokimyasal maddeler) aktif maddesini Türk Patent Enstitüsü tarafından patentlenmiş olan bir madde olduğu ve ilgili mevzuat gereğince patentli bir malın ticaret amacıyla üretilmesinin, ithal edilmesinin, satılmasının ve kullanılmasının yasak olduğu, ilgili idarenin patentli aktif bir maddeyi içeren Slayer WG ticari isimli biyosidal ürünün satın alınması ve kullanılmasına izin vermesi durumunda patent mevzuatına aykırı hareket etmiş olacağı, dolayısıyla Slayer WG isimli ürünün söz konusu ihalede kabul edilmemesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin incelenmesi neticesinde söz konusu belgenin verilmesi ve değerlendirilmesinde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı, idarece idari şartnamede yapılan benzer iş tanımının halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaçlama işine ait iş deneyimleri olarak tanımlandığı, isteklilerce sunulacak iş deneyimlerinin malzemeli ya da malzemesiz olacağına dair bir ayrım yapılmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesini düzenleyen Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’nin kamu ihale kanununa tabi bir kuruluş olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların belirtildiği, dolayısıyla kanun kapsamında yer alan bir şirketin aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yaptığı bir işe ilişkin düzenlediği iş deneyim belgesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

İhale dokümanında yer alan belge ve bilgilerden şikâyet konusu ihalenin01.02.2012-30.09.2014 tarihleri arasında, “Halk Sağlığı Alanında Haşere Mücadelesi İçin Malzemeli İlaçlama Hizmet Alımı İşi”olduğu, söz konusu işin açık ihale usulüne göre ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edildiği belirlenmiştir.

16.01.2012 tarihinde ihale edilen söz konusu ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği,ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeden sonra3 isteklinin geçerli teklif olarak belirlendiği, isteklilerdenDeniz Tem. Yön. İnş. Day. Tük. Mal. Teks. Gıda End. Hay. Köm. Otom. Eml. Tur. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında, teknik şartnamenin larva mücadelesi kısmının A-katı larvasit bölümünde kullanılacak ilaçlardan briket formülasyonlu ilacın, Sağlık Bakanlığı’ndan alınmış ruhsatın, ilaçların temin edileceği firmalardan alınan satış yetki belgesinin, ilaca ait garanti belgesinin, Sağlık Bakanlığı’ndan verilen etiket örneğinin aslı ya da noter onaylı örneğinin olmadığı, Teknik Şartname’nin fare mücadelesi kısmında belirtilen ilaçların formülasyonunda şartnamede istenilen bitrex madde içermediği, Teknik Şartname’nin larva mücadelesi kısmının B-sıvı larvasitler bölümünde kullanılacak ilacın aktif maddelerinden (S-Metroprene) içerdiği ancak istenilen SC, CS veya WDG formülasyonlarından birisi olması gerekirken, isteklinin dosyada sunduğu (Prens 5-EC) ilacının formülasyonunun EC formülasyonunda olduğu ve Teknik Şartname’de istenilen hiçbir formülasyona uymadığı, isteklilerden Expel İlaç San. Mak. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfında idari şartname’nin 47.1 inci maddesi ile teknik şartname’deki ilaçlara ilişkin istenilen belgelerden hiçbirini sunmadığının anlaşıldığı, belirtilen nedenlerden dolayı her iki isteklinin de tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 20.01.2012 tarihli ihale komisyon kararı ileihalenin BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı Kontrol Kimya İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde;“İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.”düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde;“Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama işine ait iş deneyim belgeleri kabul edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti’nin teklif dosyası kapsamında; Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından 28.02.2011 tarihinde düzenlenmiş “Ankara Büyükşehir Belediyesi Mücavir Alan ve Buna Bağlı Pasif Dipersiyon (Dolaylı taşınma) Alanlarda Vektör Mücadelesi İşçilik Hizmet Alımı İşi” ne ilişkin 3.200.044 TL belge tutarında yüklenici iş bitirme belgesini sunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a)Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.

c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.

…”hükümleri yer almaktadır.

Dolayısıyla Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı’nın bir şirketi sıfatında bulunan Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar”başlıklı 43 üncü maddesinde ise; “ (1) İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum kuruluş olmadığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından değil, aslında Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından düzenlenmesi gerektiği, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 2009/189587 İKN’li “A.B.B. Mücavir Alan ve Bu Alana Bağlı Pasif Dipersiyon Alanlarda Vektör Mücadelesi Hizmet Alımı İşi”nin 19.02.2010 yılında ihale edildiği, söz konusu işin Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’ye verildiği, daha sonra Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’nin 10.03.2010 tarihinde söz konusu işin 1 yıllık işçilik kısmını 2010/25265 İKN’li iş olarak 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti’ne verdiği, dolayısıyla söz konusu istekliye aslında iş bitirme belgesi değil alt yüklenici belgesi düzenlenmesi gerektiği iddia edilmektedir. Ancak yapılan incelemede BiopestÇevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyimine konu işin Ankara Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından 19.02.2010 tarihinde ihale edilen ve halen işin yürütülmesi devam eden (iş bitim tarihi:31.08.2014) 2009/189587 İKN’li “A.B.B. Mücavir Alan ve Bu Alana Bağlı Pasif Dipersiyon Alanlarda Vektör Mücadelesi Hizmet Alımı İşi” için alt yüklenici temini işi değil, Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında yapılan ve işin süresinin 16.03.2010-31.12.2010 tarihleri arası olan, 2010/25265 İKN’li İKN’li “A.B.B. Mücavir Alan ve Bu Alana Bağlı Pasif Dipersiyon Alanlarda Vektör Mücadelesi İşçilik Hizmeti Alımı İşi” ne ilişkin olduğu, burada işin sahibinin Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla anılan iş deneyim belgesinin iş bitirme belgesi olarak düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

İş deneyim belgesine konu işin işçilik hizmeti alımı işi olduğu ve benzer iş kapsamında bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak ise, iş deneyim belgesini düzenleyenBelplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş.’den 03.04.2012 tarih ve 1233 sayılı yazımız ile söz konusu iş deneyim belgesine konu işe ilişkin idari şartname ve teknik şartname, anılan istekli ile imzalanan sözleşme, kesin kabul tutanakları, söz konusu iş kapsamında düzenlenen hakediş belgeleri ve varsa yapılan işlerin miktarlarını ve bedellerini gösteren diğer belgeler istenilmiş, istenilen belgeler 04.04.2012 tarih ve 453 sayılı yazı ekinde gönderilmiştir.

Belplas Ankara Termoplastik ve Bakım Onarım Hizmetleri A.Ş. tarafından gönderilen belgeler incelendiğinde; iş deneyim belgesine konu işin Ankara Büyükşehir Belediyesi mücavir alan ve bu mücavir alana bağlı pasif dipersiyon (dolaylı taşınma) alanlarda vektör mücadelesi işçilik hizmet alımı işi olduğu, işin amacının kent zararlıları olarak tanımlanan sivrisinek, karasinek, bit, pire, kene, tahta kurusu, hamam böceği, fare vb. vektörlerin (taşıyıcı) popülasyonlarının insan sağlığını tehdit etmeyecek düzeyde tutulması, bu gibi vektörlerden bulaşabilecek sıtma, tifo, tifüs, kolera, ansefalit, sarıhumma, KKHA(kırım Kongo hemorajik ataşi), kuş gribi (H1N5), influenza (H1N5) hastalıklarının oluşması ve yayılmasının önlenmesi ile bilinçli ve bilimsel mücadele yöntemleriyle çevre ve toplum sağlığının korunması işi olduğu, bu iş kapsamında kullanılacak olan tüm pestitler, araç, makine ve ekipmanın idare tarafından temin edildiği, sözleşmede belirtilen bedelin iş deneyim belge tutarı ile aynı olduğu, ödemeye ilişkin düzenlenen 8 adet hak ediş raporu ile 1 kesin hak ediş raporunun gönderildiği görülmüştür.

Şikâyet konusu işe ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemelerden, söz konusu işin Biopest Çevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş ile benzer nitelikli iş olduğu, sadece Biopest Çevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işte ilaç ve ekipmanın idare tarafından sağlandığı, şikâyet konusu ihalede ise istekliler tarafından karşılanacağı anlaşılmıştır. Şikayet konusu ihaleye ilişkin benzer iş tanımında da ilaç ve ekipmanın hariç olacağı yönünde bir ayırım yapılmadığı göz önüne alındığında, başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; bahse konu hususun idarece incelendiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.6 ncı maddesi uyarınca yasaklı firmanın ürününün yetkili bayi ya da başka bir satıcı tarafından teklif edilmesi durumunun açıklandığı, söz konusu açıklamalarda ihaleye katılan firmanın yasaklı olmadığı sürece, ihalelere katılmaktan yasaklı firmaların ürünlerini sunamayacağına dair bir ifadeye yer verilmediği belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

Şikâyet konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde; “ İstekliler, teklif ettikleri ilaçların Sağlık Bakanlığından alınmış ruhsatlarını (İthal ise ithal izin belgelerini) veya ilaçların temin edileceği firmadan alınan Satış Yetki belgesini (2012-2013-2014 yıllarını kapsayacak şekilde) ve ilaçlara ait garanti belgeleri ile Sağlık Bakanlığından verilen etiket örneklerinin asıllarını ya da noter onaylı suretlerini ihale dosyasında sunacaklardır.”düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Yüklenici tarafından temin edilecek ilaçlar” başlıklı 6 ncı maddesinde ise; “ Yüklenici firma sözleşmeden önce ihale sırasında kullanacağı ürünlere ait ruhsat, etiket örneği, MSDS formu, broşürü, ürün garanti belgelerini idareye ibraz edecektir.”düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar”başlıklı 28 inci maddesi altında; “28.1.6.Yasaklı firmanın ürününün yetkili bayi ya da başka bir satıcı tarafından teklif edilmesi

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ile “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ihaleye katılıma ve ihaleden yasaklamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan maddelerde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.”açıklamalarına yer verilmiştir.

Biopest Çevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti.’ nin teklif dosyası kapsamında katı larvasitler granül formülasyonunda, tablet formülasyonunda ve briket formülasyonundaki larvasit biyosidal ürünlerin Ko-rusan Çevre Koruma Kimyasalları Ltd. Şti. firmasına adına ruhsatlı olduğu, söz konusu ürünlerin, ürün garanti belgesinin ve yetkili satıcılık belgesinin, Ko-rusan Çevre Koruma Kimyasalları Ltd. Şti. adına sorumlu müdür kimya mühendisi olan kişi tarafından imzalandığı ve sunulduğu tespit edilmiştir. Bu ilaçlara ilişkin ayrıca Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nden alınmış ürün ruhsat belgelerinin de sunulduğu görülmüştür.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmayan isteklinin, yetkili satıcı ya da üretici firmanın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunması halinde, üretici firma garantisinde olan bazı belgeleri ve satışa dair yetki verilen mal veya malları teklif etmesini yasaklayan bir hüküm bulunmadığından, başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikâyet üzerine idarenin cevap yazısında,ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede, teklif cetvelinde belirtilen en az % 10 thiamethoxam, % 10 acetamiprid, % 10 azemethiphos veya % 2 clothionidin etken maddeli WGD, SG, WG veya SC formülasyonunda insektisit kalemiyle ilgili olarak ihaleye iştirak eden istekli Biopest Çevre ve Vektör Kontrol Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif dosyasında ilaçlara ait ihale dokümanında istenilen belgeleri, Sağlık Bakanlığı’ndan alınmış ruhsatları (ithal ise ithal izin belgelerini ) veya ilaçların temin edileceği firmadan alınan satış yetki belgesini (2012-2013-2014 yıllarını kapsayacak şekilde) ve ilaçlara ait garanti belgeleri ile Sağlık Bakanlığı’ndan verilen etiket örneklerinin asıllarının ya da noter onaylı suretlerinin bulunduğu belirtilerek başvuru reddedilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, idarece hazırlanan ihale dokümanının hiçbir yerinde isteklilerce sunulan ilaçlara ilişkin patent durumunu belgelendiren bir belge sunulmasının istenilmediği, ilaçlara ilişkin istenilen belgelerin idari şartnamenin yukarıda belirtilen “Diğer Hususlar” başlıklı 47 nci maddesinde sıralandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de istenilen tüm belgeleri teklif dosyası kapsamında uygun şekilde sunduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin“Teknik şartname”başlıklı 16 ncı maddesinde;“ (1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükümleri,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar”başlıklı 14 üncü maddesinde; “ İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından üstlenilen bir hizmetin konusu olan ya da hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ürünler üzerindeki fikri ve sınai haklar ile marka, patent, endüstriyel tasarımlar, faydalı modeller, yarı iletken topoğrafyalar (chip’ler), dijital iletişim, ticaret unvanları ile diğer ad ve işaretler, coğrafi ad ve işaretler, açıklanmamış bilgiler ve benzeri fikri ve sınai mülkiyet konusu haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını, ilgili mevzuat hükümlerini dikkate alarak, kendi istek ve ihtiyaçları doğrultusunda ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde düzenleyecektir. Bu haklar, yürürlükteki mevzuatın emredici hükümleri saklı kalmak, ürünün mahiyet ve hususiyetini bozmamak ve ürün sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde kullanılmamak kaydıyla münhasıran idareye ait olacaktır.

Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere ( yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dahil ) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu hizmetin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından kullanılacak ilaçların patent durumu ile ilgili bir belgenin sunulmasının istenmediği, idarenin değerlendirme aşamasında tüm isteklilerce sunulan ilaçların patent durumunu incelemek durumunda olmadığı, ancak bu husus ile ilgili olarak işin yürütülmesi aşamasında ilgili mevzuattan kaynaklanan her türlü idari, mali, cezai ve mali sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, bu konuda yaşanacak bir problemde idarenin yaptırımlarının yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde yüklenicinin sorumluluğunda olduğu dikkatte alındığında, bu konudaki iddia da yerinde görülmemiştir.

B)İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1)İhaleye katılan tüm isteklilerin teklif ettiği ilaçların teknik şartnameye uygun olup olmadığı hususunda teklif edilen ilaçlara ilişkin olarak teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler de Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’na gönderilmiş olup, söz konusu hususa ilişkin teknik görüş 26.04.2012 tarih ve 4316 sayılı yazı ile Kuruma iletilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’nın bahsedilen yazısının 26 ve 27 nci maddesinde; “ 26. Diflutoks 4T ilacı teknik şartnamenin Larva Mücadele A. Katı larvasit bölümü 1 inci maddesini karşılamadığı,

27. Diflutoks 5B ilacı teknik şartnamenin Larva Mücadele A-Katı Larvasit bölümü 1 inci maddesini karşılamadığı” ifadelerine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale dosyasında yer alan belge ve bilgilerden bu ilaçları ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenenKontrol Kimya İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif etmiş olduğu belirlendiğinden, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Yine aynı kapsamda, Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Kurumu Başkanlığı’nın yazısında; “ 37.MEB 20 WDG ilacı teknik şartnamenin Larva Mücadele A-Katı larvasit bölümü 1. ve 2. maddelerini karşıladığı ancak 3. maddesini karşılamadığı,

38. Biyodif tablet ilacı teknik şartnamenin Larva mücadele A-Katı larvasit bölümü 1. maddesini karşılamadığı,

39. Biyodif briket ilacı teknik şartnamenin Larva mücadele A-Katı larvasit bölümü l. maddesini karşılamadığı,

...

44. Deltaefe 12 EC ilacı teknik şartnamenin Rezidüel mücadele-A bölümü 1. ve 2. maddelerini karşıladığı ancak 3. maddesini kene mücadelesi için karşıladığı” ifadelerine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale dosyasında yer alan belge ve bilgilerden bu ilaçları geçerli teklif olarak belirlenen Diyar İnş. Mad. Pet. İlaç Gıda Ulş. Müh. Müt. Dan. İhr. İth. Kü. Hiz. A.Ş.’nin teklif etmiş olduğu belirlendiğinden, anılan isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kontrol Kimya İlaç Mak. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile Diyar İnş. Mad. Pet. İlaç Gıda Ulş. Müh. Müt. Dan. İhr. İth. Kü. Hiz. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile kararverildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi